Mál nr. 1/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. júní 2018
í máli nr. 1/2018:
Frigus II ehf.
gegn
Lindarhvoli ehf.

Með kæru 1. mars 2018 kærði Frigus II ehf. ákvörðun Lindarhvols ehf. um að semja við lögmannsstofuna Íslög ehf. og Steinar Þór Guðgeirsson um ráðgjöf við daglegan rekstur þeirra eigna sem varnaraðila hafði verið falin umsýsla með. Kærandi gerir kröfu um að varnaraðila verði gert að greiða stjórnvaldssekt og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 5. apríl 2018 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 23. apríl 2018. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá varnaraðila og bárust þau 18. júní 2018.

I

Varnaraðili er félag sem stofnað var í apríl árið 2016 til þess að annast umsýslu, fullnustu og sölu á tilteknum eignum ríkissjóðs, svonefndum stöðugleikaeignum, samkvæmt samningi við fjármála- og efnahagsráðuneytið. Hinn 28. apríl 2016 gerði stjórn félagsins samning við lögfræðistofuna Íslög ehf. þar sem stofan tók að sér framkvæmdastjórn og ráðgjöf við daglegan rekstur þeirra eigna sem varnaraðila hafði verið falin umsýsla með. Samningurinn var til þriggja mánaða en að honum loknum var hann framlengdur ótímabundið. Samkvæmt ársreikningi varnaraðila fyrir árið 2016 keypti varnaraðili á því ári þjónustu fyrir tæpar 39 milljón krónur án virðisaukaskatts. Samkomulag mun hafa komist á 7. febrúar 2018 milli varnaraðila og fjármála- og efnahagsráðuneytisins um að verkefnum varnaraðila væri lokið. Sama dag mun samningur varnaraðila við Íslög ehf. hafa fallið niður.

II

Í málatilbúnaði kæranda kemur fram að samninginn sem málið lýtur að hafi ekki verið gerður opinber og kærandi hafi því ekki átt þess kost að kynna sér efni hans og inntak. Kærandi telur engu að síður að samningurinn kunni að hafa brotið gegn réttindum kæranda, beint eða óbeint. Kærufrestur sé ekki byrjaður að líða þar sem kærandi hafi enn ekki nægar upplýsingar til að ákveða hvort samningsgerðin og sú ákvörðun að bjóða þjónustuna ekki út kunni að hafa brotið gegn réttindum hans.

Kærandi telur að varnaraðili sé opinber aðili í skilningi laga um opinber innkaup og hafi því borið að bjóða út þann þjónustusamning sem gerður hafi verið um umsýslu eigna. Umfang keyptrar þjónustu sé yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum útboðsskyldu. Þá sé þjónustan ekki undanþegin útboðsskyldu samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, en samningurinn hafi verið gerður í gildistíð þeirra. Kærandi tiltekur sérstaklega að undanþága laganna sem lýtur að fjármálaþjónustu geti ekki átt við enda sé slík fjármálaþjónusta leyfisskyld og því ólíklegt að samið sé við lögmann um að sinna þjónustunni. Þjónustan teljist heldur ekki lögfræðistörf af þeim toga sem hafi verið undanþegin samkvæmt eldri lögum. Greina þurfi á milli þeirrar þjónustu sem felist annars vegar í almennri vinnu við sölu eigna, bókhaldi, almennri umsýslu og fleira og hins vegar eiginlegri lögfræðiráðgjöf sem hafi verið undanþegin samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Almenna þjónustan eigi alla jafnan ekki að falla undir undanþáguna þar sem umsýsla eigna sé starfsemi sem allir með tiltekna þekkingu og reynslu geti sinnt og til þess þurfi ekki lögmannsréttindi. Varnaraðili hafi ekki verið að kaupa lögfræðiþjónustu heldur ráðgjöf við daglegan rekstur þar sem lögfræðileg þekking hafi ekki verið það sem réði gerð samningsins.

III

Varnaraðili telur að kærufrestur sé liðinn enda hafi kærandi lengi vitað af þeim samningi sem kæran lúti að. Auk þess telur varnaraðili að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem verkefnum varnaraðila sé lokið og félaginu verði slitið á næstunni. Ekki sé því um að ræða ætlað brot vegna fyrirhugaðra innkaupa, innkaupaferli sem sé í gangi eða gildandi samninga. Jafnframt telur varnaraðili að samningurinn hafi verið gerður í gildistíð eldri laga um opinber innkaup og að ekki hafi verið skylda til þess að bjóða út umræddan samning samkvæmt ákvæðum þeirra. Samkvæmt þágildandi lögum hafi ekki verið skylt að bjóða út svokallaða B-þjónustu sem tilgreind hafi verið í II. viðauka B tilskipunar 2004/18/EB. Meðal þeirrar þjónustu sem hafi fallið þar undir hafi verið lögfræðiþjónusta en í skilningi tilskipunarinnar hafi lögfræðiþjónusta verið skilgreind mjög rúmt. Íslög ehf. sé lögmannsstofa sem veiti lögfræðiþjónustu og félagið hafi tekið að sér slíka þjónustu með hinum umdeilda samningi. Vinnan hafi falist í ráðgjöf í tengslum við rekstur varnaraðila, ráðstöfun, umsýslu og sölu eigna, þar á meðal ráðgjöf við söluferli eigna, móttöku og úrvinnslu tilboða, lögfræðilegri skjalagerð og fleira tengt rekstri og ráðstöfun eignanna. Ekki beri að túlka eldri reglur um opinber innkaup með sama hætti og núgildandi reglur enda séu reglurnar verulega ólíkar.

Varnaraðili telur að stjórnvaldssekt geti ekki átt við í málinu enda falli málið ekki undir nein þeirra tilvika sem talin séu upp í 1. mgr. 118. gr. laga um opinber innkaup. Einungis sé hægt að kveða á um stjórnvaldssekt samhliða kröfu um óvirkni en ekki verði kveðið á um óvirkni samningsins þar sem hann sé fallinn úr gildi.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. þeirra. Þótt mál þetta lúti að innkaupum sem ekki voru auglýst verður að túlka framangreind ákvæði í samræmi við almennar reglur um lagaskil þannig að efnisleg úrlausn málsins fari eftir lögum nr. 84/2007 en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans. Af athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 er ljóst að ekki var ætlunin að gera almennar efnislegar breytingar á framkvæmd kærunefndar við túlkun kærufresta. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt sambærileg ákvæði samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér sé um sérákvæði að ræða sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, um upphaf kærufrests.

Í athugasemdum með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í opinberum innkaupum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Hafa bæri í huga að fyrirtæki gæti ávallt leitað til almennra dómstóla þótt kærufrestur væri runninn út. Með lögum nr. 58/2013 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga nr. 84/2007 sem var ætlað að auka skilvirkni við meðferð kærumála. Með þeim lögum var meðal annars gerð sú breyting að almennur kærufrestur var styttur úr 30 dögum í 20.

Kærandi hefur ekki fengið afrit af þeim samningi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæran byggir á því að tiltækar upplýsingar um samninginn beri þó með sér að Íslögum ehf. hafi verið falið að veita daglega ráðgjöf við rekstur þeirra eigna sem varnaraðila hafði verið falin umsýsla með. Ekki verður önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að kæranda hafi allt frá árinu 2016 verið kunnugt um að samningur hafi verið í gildi milli varnaraðila og Íslaga ehf. Þannig liggur meðal annars fyrir að kærandi tók þátt í söluferli varnaraðila á eignarhlutum í Klakka ehf. það ár. Í kjölfarið tjáði forsvarsmaður kæranda sig opinberlega beinlínis um það fyrirkomulag varnaraðila að semja við Íslög ehf. um umsýslu. Þótt kærandi hafi ekki haft undir höndum afrit af fyrrgreindum samningi er þannig ljóst að mörgum mánuðum áður en kæra var borin undir nefndina vissi kærandi eða mátti vita um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn reglum um opinber innkaup. Samkvæmt því sem rakið hefur verið var kærufrestur því liðinn þegar kæra var borin undir nefndina 1. mars 2018 og getur það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt kærandi hafi fyrst óskað eftir nánari upplýsingum frá varnaraðila með bréfi 7. febrúar 2018. Er því óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá nefndinni án þess að tekin sé efnisleg afstaða til lögmætis þeirra ráðstafana um opinbert fé sem hér um ræðir.

Úrskurðararorð:

Kröfum kæranda, Frigus II ehf., vegna ákvörðunar varnaraðila, Lindarhvols ehf., um að semja við lögmannsstofuna Íslög ehf. um ráðgjöf við daglegan rekstur þeirra eigna sem varnaraðila var falin umsýsla með, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Reykjavík, 18. júní 2018.


Skúli Magnússon

Auður Finnbogadóttir

Ásgerður Ragnarsdóttir