Mál nr. 13/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. október 2014

í máli nr. 13/2014:

Verkís hf. og

Arkís arkitektar ehf.

gegn

Vegagerðinni og

Vinum Þórsmerkur

Með kæru 15. júlí 2014 kærðu Verkís hf. og Arkís arkitektar ehf. niðurstöðu forvals hönnunarsamkeppni Vegagerðarinnar og Vina Þórsmerkur vegna göngubrúar yfir Markarfljót við Húsadal. Kærendur krefjast þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 20. júní 2014 þar sem þrír aðilar voru valdir til þátttöku í samkeppninni.

Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 28. júlí 2014. Þess var aðallega krafist að kröfu kærenda yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að kröfu kærenda yrði hafnað. Kærendur  gerðu athugasemdir við greinargerð varnaraðila 12. ágúst 2014.

I

Í Framkvæmdafréttum varnaraðilans Vegagerðarinnar 26. maí 2014 óskuðu kærendur eftir ráðgjöfum til þátttöku í hönnunarsamkeppni um göngubrú yfir Markarfljót á gönguleið frá Fljótshlíð í Húsadal. Fimm aðilar lögðu fram gögn og voru allir metnir hæfir til þátttöku. Samkvæmt 2. kafla forvalsgagna skyldi velja þrjá aðila til þátttöku í samkeppninni. Hinn 24. júní 2014 tilkynntu varnaraðilar um niðurstöðu matsnefndar en samkvæmt henni voru kærendur ekki valdir til þátttöku. Kærendur óskuðu eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni með tölvupósti 27. júní 2014. Með bréfi 1. júlí 2014 var kærendum greint frá því að þeir hefðu hlotið 96 stig af 100 mögulegum ásamt því sem stigagjöfin var útskýrð. Fram kom að þrír þættir hefðu verið metnir, liðurinn „verktilhögun“ gilti 10% af heildareinkunn, „sýn á verkefnið“ gilti 20% og loks „fyrri reynsla“, sem gilti 70% af heildareinkunn. Fram kom að kærendur hefðu hlotið 9 stig af 10 mögulegum vegna lýsingar á verktilhögun í tilboði sínu, þar sem ekki væri ljóst hver yrði verkefnisstjóri. Fyrir lýsingu á sýn sinni á verkefnið hefðu kærendur hlotið 19 stig af 20, þar sem ekki væri minnst á undirstöður eða grundun brúarinnar. Loks hefðu kærendur hlotið 68 stig af 70 mögulegum fyrir fyrri reynslu, þar sem arkitekt verkefnisins væri ekki með neinar brýr á ferilskrá sinni og hefði ekki verið þátttakandi í tilgreindum verkefnum.

Kærendur mótmæltu niðurstöðum matsnefndarinnar með bréfi 3. júlí 2014. Í bréfinu áréttuðu kærendur að tilboði þeirra hefði fylgt skipurit, þar sem fram kom að annar tveggja tilgreindra manna yrði verkefnisstjóri við verkið. Hvað athugasemdir matsnefndar um undirstöður varðar var bent á að þær hafi verið innan þeirra fagsviða sem talin voru upp í sýn kærenda á verkefnið. Að auki hefðu verið talin upp sérfræðisvið sem styrktu úrlausn við erfiðar aðstæður og ættu því augljóslega við um undirstöður og grundun brúarinnar. Athugasemdir nefndarinnar væru að mati kærenda byggðar á vanþekkingu á viðfangsefnum fagsviða og væru því rangar þó orðin „undirstöður“ og „grundun“ kæmu ekki fyrir á þessum stað í tilboði kærenda. Loks kom fram í bréfinu að kærendur teldu athugasemdir matsnefndar um ferilskrá arkitekts og þátttöku hans í tilteknum verkefnum ekki samrýmast kröfum sem gerðar voru í forvalsgögnum. Með bréfi 9. júlí 2014 tilkynnti varnaraðilinn Vegagerðin að ekki væru taldar ástæður til að endurskoða niðurstöður matsnefndar þrátt fyrir athugasemdir kærenda.

II

Kærendur vísa til þess að kostnaður við gerð brúarinnar sé áætlaður 100-150 milljónir króna. Ef gert sé ráð fyrir 10% hönnunarkostnaði megi gera ráð fyrir að verðmæti samnings sé á bilinu 11,2-16,2 milljónir króna. Því sé að mati kærenda ekki hægt að fullyrða að 37. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi ekki við.

Kærendur byggja á því að athugasemdir matsnefndar varnaraðila séu ýmist rangar eða ekki byggðar á kröfum forvalsgagna, en í ljósi þeirra geti enginn talist hæfari til þátttöku en kærendur. Kærendur vísa til röksemda sem fram koma í bréfi þeirra 3. júlí 2014 varðandi athugasemdir matsnefndarinnar.

Þessu til viðbótar taka kærendur fram að í forvalslýsingu segi að dómnefnd verði skipuð fimm aðilum. Í niðurstöðum forvalsins komi hins vegar fram að þriggja manna matsnefnd hafi farið yfir innsendar umsóknir og mat tilboða hafi því ekki farið fram í samræmi við forvalslýsingu. Kærendur benda á að í bréfi frá varnaraðilanum Vegagerðinni 9. júlí 2014 komi fram að allir umsækjendur hafi verið metnir hæfir en þrír aðilar hafi þótt mæta best kröfum sem tilgreindar voru í auglýsingu um forval. Samkvæmt 72. gr. laga um opinber innkaup, sé hins vegar óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum. Kærendur byggja einnig á því að athugasemdir matsnefndarinnar séu ekki í samræmi við sama ákvæði.

Kærendur vísa til 53. laga um opinber innkaup þar sem kaupanda er veitt heimild til að gefa fyrirtæki færi á því að auka við framkomin gögn eða skýra þau betur á hvaða stigi útboðs sem er. Loks byggja kærendur á því að gera verði þá kröfu til forvalsgagna að þau séu nægjanlega skýr til að þeir sem taki þátt í útboði geti áttað sig á því hvaða upplýsinga óskað er eftir. Þá verði að vera unnt að gera upp á milli tilboða á grundvelli forvalsgagna, sbr. 38. gr. laga um opinber innkaup.

Kærendur benda á að það sé almennt talið ráðgjafa til tekna að hafa úr hópi hæfra manna að velja, t.d. vegna forfalla og sérstaklega ef tími er knappur. Það ætti því að teljast styrkleiki fremur en veikleiki að kærendur hafi tilgreint tvo hæfa verkefnisstjóra. Einu megi gilda hvor gegndi stöðunni þar sem þeir séu jafnhæfir. Kærendur árétta að þeir hafi teflt fram sérfræðingum í burðarþoli, jarðtækni, grundun, bergtækni, straumi og vatnafræði og tilgreint þá í skipuriti sínu. Hvorki hafi verið fjallað um einstök úrlausnarefni né byggingarhluta sem þessi fagsvið eða önnur eiga við um, enda hafi kærendur ekki talið ástæðu til þess.

Að mati kærenda eru ekki færð rök fyrir því hvers vegna það hafi verið metinn kostur að hafa reynslu af hönnun göngubrúa fram yfir aðrar brýr. Af keppnislýsingu megi ráða að brúna beri að hanna fyrir álagstilfelli sem bæði bíla- og göngubrýr eru hannaðar fyrir. Þá er bent á að þessi mælikvarði komi ekki fram í forvalsgögnum, en það hefði verið hægðarleikur að taka fram að að reynsla af hönnun göngubrúa yrði metin sem kostur án þess að útiloka þá sem ekki gætu bent á slíka reynslu. Loks benda kærendur á að ekki sé hægt að draga þá ályktun af framlögðum gögnum að þeir hafi enga reynslu af göngubrúarhönnun, heldur hafi verið lagður fram listi yfir fimm brýr sem byggðar voru á síðustu tíu árum. Sama gildi um fullyrðingar varnaraðila er lúta að því að kærendur hafi ekki reynslu af hönnun brúa yfir vatn.

Kærendur telja að ekki megi ráða af forvalslýsingu að arkitekt eigi að teljast lykilstarfsmaður við verkið. Bent er á að annar varnaraðila, Vegagerðin, hanni brýr víða um land án aðkomu arkitekta. Fullyrðingum um mikilvægi reynslu arkitekts af hönnun brúa beri því að hafna.

III

Varnaraðilar byggja kröfu sína um frávísun málsins á því að ákvörðun um val á þátttakendum í samkeppni um hönnun göngubrúarinnar sé ekki kæranleg samkvæmt lögum um opinber innkaup. Fjallað sé um hönnunarsamkeppni í 37. gr. laganna. Varnaraðilar segja að samkeppnin feli ekki í sér skuldbindingu um að ein af framboðnum lausnum verði valin samkvæmt grein 2.1 í forvalsgögnum. Þannig sé ekki um að ræða skuldbindingu til kaupa á þjónustu þegar keppninni er lokið. Ákvæði laga um opinber innkaup um forval gildi ekki um hönnunarsamkeppni samkvæmt 56. gr. laganna.

Samkvæmt 1. mgr. 37. gr.  laga um opinber innkaup gilda ákvæði greinarinnar því aðeins að samanlagt virði verðlauna eða annarra greiðslna sé yfir viðmiðunarfjárhæð útboðsskyldu þjónustukaupa samkvæmt 20. gr. laganna. Varnaraðilar benda á að samanlagður heildarkostnaður við hönnun göngubrúar á Markarfljót liggi ekki fyrir en ef miðað sé við tillögu sem fékk hæstu einkunn fyrir heildarkostnað yrði hann rúmlega einni milljón króna undir viðmiðunarfjárhæð útboðsskyldu á þjónustu. Með hliðsjón af því telja varnaraðilar að ákvæði 37. gr. gildi ekki um ákvörðun um val þátttakenda í keppninni. Því falli kæran utan hlutverks kærunefndar útboðsmála og verði því að vísa málinu frá nefndinni.

Varnaraðilar byggja frávísunarkröfu sína einnig á því að kærendur geti ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fá ákvörðunina ógilta. Þátttakendur sem hafi verið valdir til keppninnar hafi fengið keppnislýsingu senda þann 10. júlí 2014 og megi því ætla að þeir hafi þegar hafið vinnu við tillögur sínar. Samkvæmt forvalsgögnum eigi þeir rétt á greiðslu þóknunar að fjárhæð 1,2 milljónir króna auk virðisaukaskatts, auk möguleika á að samið verði við þá í kjölfarið. Þar sem keppnin sé hafin sé að mati varnaraðila ekki unnt að snúa við ákvörðun um val þátttakenda nema að skerða lögvarinn rétt þeirra sem valdir voru.

Verði kæran talin tæk til efnismeðferðar byggja varnaraðilar á því að hafna beri kröfu kærenda þar sem val á þátttakendum í samkeppninni hafi verið í samræmi við forvalsgögn og lög um opinber innkaup. Varnaraðilar árétta þá afstöðu sína að ákvæði 37. gr. og 56. gr. laganna gildi ekki um hina kærðu ákvörðun. Því geti aðeins komið til álita hvort þannig hafi verið staðið að hönnunarsamkeppninni að samræmist almennum meginreglum laga um opinber innkaup, t.d. hvort ákvörðunin feli í sér brot gegn meginreglu um jafnræði bjóðenda.

Ef talið verði að 37. gr. laga um opinber innkaup eigi við byggja varnaraðilar á því að ákvæðið heimili takmörkun á fjölda þátttakenda í hönnunarsamkeppni, svo lengi sem jafnræðis sé gætt með því að setja fram málefnalegar forsendur fyrir vali þátttakenda. Enn fremur verði að gæta þess að fjöldi sé nægjanlegur til að raunhæf samkeppni fáist, sbr. 6. mgr. 37. gr. laganna. Ef litið verði svo á að 56. gr. laganna eigi við um hina kærðu ákvörðun byggja varnaraðilar á því að heimilt hafi verið með tilliti til 4. mgr. ákvæðisins að takmarka fjölda þátttakenda við þrjá.

Í greinargerð varnaraðila er gerð grein fyrir þeim atriðum sem ollu því að kærendur fengu ekki fullt hús stiga. Varnaraðilar benda á að kærendur hafi ekki getað tilgreint hver myndi stjórna verkinu, heldur nefnt tvo mögulega aðila. Að mati varnaraðila er ekki hægt að gefa fullt hús stiga fyrir slíkan veikleika í framsetningu, en bent á að kærendur hafi engu að síður fengið góða einkunn fyrir að tilgreina tvo aðila. Hvað undirstöður brúarinnar varðar fullyrða varnaraðilar að eitt mikilvægasta hönnunaratriði við hönnun göngubrúar yfir Markarfljót sé ákvörðun um hvort og hve margar undirstöður eigi að staðsetja í farvegi fljótsins. Þetta atriði hafi grundvallaráhrif við val á mögulegum valkostum við brúargerð. Kærendur hafi því fengið einkunnina 7, sem merki að lýsing að þessu leyti hafi verið góð, en ekki svarað kröfum forvalsgagna á framúrskarandi hátt. Varnaraðilar benda á að það sé óumdeilt í málinu að undirstöður eða grundun séu ekki tilgreind sérstaklega í lýsingu kærenda og það hafi verið metið sem veikleiki á henni.

Varnaraðilar benda á að liðurinn „fyrri reynsla“ hafi verið veigamesti þátturinn í vali á þátttakendum í samkeppninni. Kærendur hafi tilgreint reynslu af byggingu fimm brúa á síðustu tíu árum en engin þeirra hafi verið göngubrú. Þótt ekki hafi verið sérstaklega áskilin reynsla af hönnun göngubrúa í forvalsgögnum verði að telja eðlilegt að reynsla af hönnun slíks mannvirkis sé talin kostur við mat á fyrri reynslu. Varnaraðilar benda einnig á að reynsla kærenda af hönnun brúa varði umferðarbrýr í þéttbýli en ekki brú yfir vatn. Við mat á reynslu hafi verið horft til þess að arkitekt kærenda hafi ekki komið að hönnun þeirra brúa sem reynsla kærenda byggir á. Það sé mat varnaraðila að ábyrgðarmaður fyrir einu fjögurra mikilvægra fagsviða teljist lykilstarfsmaður. Því hafi verið í samræmi við forvalsgögn að meta reynslu góða en ekki framúrskarandi. Skýrt komi fram í forvalsgögnum að áhersla sé lögð á að lykilstarfsmenn hafi komið að verkum sem reynsla umsækjenda sé byggð á.

Varnaraðilar vísa því einnig á bug að þeim hafi verið skylt að gefa kærendum kost á að auka við framkomin gögn eða skýra þau með vísan til 53. gr. laga um opinber innkaup. Ákvæðið varði gögn sem lögð eru fram til sönnunar þess að fyrirtæki uppfylli kröfur með tilliti til fjárhagslegrar eða tæknilegrar getu og hvort tilteknar aðstæður eigi við um fyrirtæki í opinberum innkaupum.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Með 11. gr. laga nr. 58/2013 var því slegið föstu að upphaf frests beri að miða við birtingu tilkynningar um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir sem um ræðir í 1. og 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Enda þótt ákvörðun um fækkun þátttakenda í hönnunarsamkeppni sé ekki tilgreind í 1. mgr. 75. gr. laganna verður að líta svo á að sama regla gildi um upphaf frests til að bera slíka ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála.

Af gögnum málsins má ráða að ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni um göngubrú yfir Markarfljót við Húsadal var tekin 20. júní 2014 og birt varnaraðilum með tölvupósti 24. sama mánaðar. Kæra í málinu var móttekin 15. júlí 2014 eða þegar 21 dagur var liðinn frá því tímamarki. Var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup því liðinn þegar kæran var borin undir kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að vísa kæru kærenda frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kæru Verkíss hf. og Arkíss arkitekta hf. vegna hönnunarsamkeppni Vegagerðarinnar og Vina Þórsmerkur um göngubrú yfir Markarfljót við Húsadal, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                                                                                                 Reykjavík, 8. október 2014.

                                                                                                 Skúli Magnússon

                                                                                                 Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                                 Stanley Pálsson