15/2008
Mál nr. 15/2008.
Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.
Ár 2009, fimmtudaginn 11. júní kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík. Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir. Fyrir var tekið mál nr. 15/2008 Dreifing ehf., kt. 490287-1599, Vatnagörðum 8, 104 Reykjavík, hér eftir nefnt kærandi gegn Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, hér eftir nefnt kærði.
Í málinu er kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
I. Aðild kærumáls og kröfur
Fyrir nefndinni liggur kæra Dreifingar ehf. dagsett 15. desember 2008 þar sem ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur dagsett 11. nóvember 2008 er kærð. Með þeirri ákvörðun var kæranda gert að innkalla og hætta sölu frá og með 1. janúar 2009 á McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza 4 Cheese og McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza Pepperoni vegna notkunar aukefnisins E 541 í þeim.
Framangreind ákvörðun var kærð þann 15. desember 2008. Í kærunni var þess einnig krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað þar til nefndin kvæði upp fullnaðarúrskurð í málinu. Úr þeirri kröfu var leyst með úrskurði nr. 14/2008.
Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:
1. Stjórnsýslukæra dags. 15.12.2008 ásamt fylgiskjölum 1-4.
2. Athugasemdir kærða dags. 30.12.2008 ásamt fylgiskjölum.
3. Athugasemdir kæranda dags. 23.01.2009 ásamt fylgiskjölum.
II. Málsatvik.
Kærandi flytur inn McCain pizzubotna. Honum var send ákvörðun kærða með bréfi dagsettu 11.11.2008. Í ákvörðun kærða kemur fram að við athugun á innihaldi pizzubotna hafi komið í ljós notkun á aukaefninu E 541, sem sé óheimilt að mati kærða. Var kæranda gert að innkalla og hætta sölu frá og með 1. janúar 2009.
IV. Málsástæður og rök kæranda.
Kærandi hefur verið umboðsmaður McCain á Íslandi síðastliðin 35 ár. Hann hefur flutt inn þá pizzubotna sem málið snýst um frá árinu 1997 án þess að vandamál eða kvartanir hafi komið upp vegna þeirra. Í bréfi kæranda til nefndarinnar kemur fram að í ágúst 2008 hafi kærði haft samband og óskað eftir fundi við kæranda þar sem við athugun á innihaldi pizzubotnanna hafi m.a. komið í ljós að þar væri að finna aukefnið E 541 sem sé óleyfilegt að mati kærða. Þessu til stuðnings vísaði kærði til reglugerðar nr. 285/2002, með síðari breytingum um aukaefni í matvælum og að umræddir botnar falli undir lið 7.1 í aukaefnalista við nefnda reglugerð.
Umræddur fundur var haldinn á starfsstöð kæranda hinn 19.08.2008. Þar var farið yfir málið og var það skilningur kæranda að ekki væri að vænta frekari aðgerða af hálfu kærða. Sú varð þó ekki raunin og með bréfi dags. 21.08.2008 var kæranda gert skylt að stöðva þá þegar dreifingu varanna innkalla þær af markaði og þá mættu vörurnar ekki vera til sölu eftir 21.10.2008.
Kærandi mótmælti þessari ákvörðun kærða og sendi honum ódagsett bréf þar sem m.a. var bent á að samkvæmt tilskipun Evrópusambandsins nr. 95/2/EC væri heimilt að nota efnið í skonsur. Að mati kærða ættu pizzubotnarnir undir þá skilgreiningu.
Kærandi bendir á að efnið geti ekki verið hættulegt mönnum þar sem það sé heimilt í skonsum, sé magnið innan heimilaðra marka, sem ágreiningslaust er að raunin sé í botnunum.
Með bréfi dags. 21.10.2008 hafnaði kærði þessu, m.a. með þeim rökum að ger væri notað í botnana og því féllu þeir undir lið 7.1. í reglugerð 285/2002 með síðari breytingum.
Kærandi sendi kærða frekari gögn máli sínu til stuðnings þann 29.10.2008 þar sem bent var á að skonsur innihaldi oft ger þannig að ekki gæti það ráðið úrslitum í máli þessu.
Kærandi segir að kærði hafi þrátt fyrir það ákveðið að breyta ekki fyrri afstöðu. Forsendan hafi verið sú að mati kæranda að það væri álit kærða að pizzubotnar geti ekki flokkast undir það sem á ensku kallist fine bakery wares.
Kærandi bendir á að í aukaefnalista reglugerðar nr. 285/2002 sé jákvæð upptalning, þannig að það efni sem er ekki á listanum er bannað. Kærandi bendir á að listinn sé í sífeldri þróun og mörg dæmi þess að efnum hafi verið bætt á hann. Kærandi leggur áherslu á að það sé álitamál hvar eigi að staðsetja umrædda pizzubotna. Kærandi telur að varan sé deig með áleggi, nánar tiltekið lyftideigsbotn en ekki pizza. Þá leggur kærandi enn fremur áherslu á að vara hans hafi annað tollanúmer (1901-2023 og 1901-2024) en hefðbundnar pizzur (1905-9051 og 1905- 9059) sem sýni að ekki er um samskonar vörur að ræða.
Kærandi telur að kærði hafi ekki fylgt meginreglum stjórnsýsluréttar. Mikilvæg meginregla innan stjórnsýsluréttarins er andmælaréttur aðila máls sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að hann hafi ekki verið virtur. Kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma að athugasemdum áður en umdeilt ákvörðun var tekin. Ákvörðun kærða var tilkynnt kæranda með bréfi dags. 21.08.2008 og þá hafði kæranda ekki gefist kostur til neinnar gagnaöflunar eða útskýringa á sjónarmiðum sínum og ekki er fallist á af hans hálfu að óformlegur fundur haldinn tveimur dögum fyrir dagsetningu umrædds bréfs fullnægi skilyrðum laga að þessu leyti.
Þá telur kærandi að kærði hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem ekkert bendi til þess að kærði hafi framkvæmt sjálfstæða rannsókn á innihaldi vörunnar, en þar sem um sé að ræða íþyngjandi ákvörðun. Skoðun utan á pakkningar vöru sé ekki nóg til að uppfylla skilyrði rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.
Þá telur kærandi að kærði hafi ekki fylgt meðalhófsreglu stjórnsýslulaga sbr. 12. gr. en samkvæmt henni skuli farið varlega í beitingu íþyngjandi ákvarðana
Að mati kæranda er það álitamál hvar nákvæmlega eigi að staðsetja pizzubotnana í þeim reglugerðarákvæðum sem komi til skoðunar. Að mati kæranda verði að gera þær kröfur að stjórnvald sem beitir jafn róttækri ákvörðun og sölubanni og innköllun hafi fast land undir fótum að þessu leyti. Það nægi ekki að til grundvallar sé lagt álit eða skoðun. Vissa þurfi að vera fyrir hendi og um hana sé ekki að ræða í máli þessu.
Samkvæmt bréfi kærða dags. 11.11. 2008 er ákvörðun kærða byggð á 5. gr. rgl. 285/2002, 26. gr. l. 7/1998 og 29. gr. l. 93/1995. Að mati kæranda er engin heimild í ákvæðunum til sölubanns og innköllunar og bendir á að í 2. mgr. 26. gr. l. 7/1998 segi: „Stöðvun starfsemi og förgun á vörum skal því aðeins beitt að um alvarlegri tilvik eða ítrekað brot sé að ræða eða ef aðilar sinna ekki úrbótum innan tiltekins frests og er heimilt að leita aðstoðar lögreglu ef með þarf. Sé um slík brot að ræða getur heilbrigðisnefnd afturkallað starfsleyfi viðkomandi reksturs.“ Kærandi telur útilokað að fallast á að eitthvað af því sem þarna er rakið, þ.e. alvarlegt tilvik, ítrekað brot eða úrbótum ekki sinnt, eigi við.
Þá fellst kærandi ekki á að 29. gr. l . 93/1995 eigi við enda ekki um það að ræða að fyrir liggi rökstuddur grunur um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna eða reglugerða settra samkvæmt þeim. Kærandi telur einnig með vísan til matvælalaganna nr. 93/1995 að áherslan að þessu leyti liggi á því hvort aukefni geti talist hættuleg neytendum. Ekkert slíkt mat hafi farið fram varðandi það álitamál sem hér er uppi og þaðan af síður að fram hafi farið íslenskt áhættumat. Kærandi telur því að ekki hafi verið sýnt fram á það af hálfu eftirlitsins að ákvæði reglugerðar nr. 285/2002, með síðari breytingum sbr. reglugerð nr. 500/2005 heimili þær róttæku aðgerðir sem hér er gripið til.
Kærandi telur einnig að hér sé vegið að atvinnufrelsi hans m.a. með vísan til 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og slíkar aðgerðir geti aldrei verið heimilar sé minnsti vafi á lögmæti þeirra eins og hér er vafalaust raunin.
Þá bendir kærandi að framleiðandinn McCain foods ætli frá og með 1. janúar 2010 hætt að nota lyftiefnið E 541 og í stað þess notast við E450i.
Í ljósi framanritaðs krefst kærandi þess að ákvörðun kærða verði úr gildi felld.
V. Málsástæður og rök kærða.
Kærði mótmælir því að um ranga ákvörðun sé að ræða pizzubotnar geti ekki talist vera skonsur þrátt fyrir að það henti kæranda að líta svo á málið. Kærði telur að það sé útilokað að fella pizzubotna undir önnur lagaákvæði eða reglur en gert er í bréfi kærða dags. 21.08.2008 þar sem rækilega er gert ráð fyrir þeim vanköntum sem séu á vörum kæranda. Kærði bendir á, að kæranda var veittur andmælaréttur með bréfi kærða dags. 21. ágúst s.l. og enn á ný í bréfi kæranda 21. október s.l. Því er alröng sú fullyrðing kæranda, að hann hafi ekki notið andmælaréttar, enda neytti hann réttarins með ódags. bréfi sínu, sem fylgir kæru hans.
Kærandi heldur því fram að rannsóknarregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Sú fullyrðing er þó órökstudd að mati kærða. Hann sinni matvælaeftirliti á markaði sem fram fóru með viðurkenndum aðferðum við matvælaeftirlit þ.e. að sýna var aflað og varan rannsökuð af kærða. Sú rannsókn beindist að merkingum á vörunni, sem voru ófullnægjandi og gáfu jafnframt til kynna, að í vörunni væru óleyfileg aukaefni, sem ekki eru leyfð í pizzubotnum hér á landi og rækilega er gerð grein fyrir niðurstöðum rannsóknarinnar í bréfi kærða 21. ágúst s.l. Frekari rannsókna var ekki þörf til að komast að niðurtöðu varðandi vöruna
Kærði heldur því fram að meðalhófsregla hafi verið brotin með því að kærði fallist ekki á að kalla pizzubotna skonsur. Matavælalöggjöfin og reglur um merkingar matvæla veita ekki svigrúm til svo rúmrar túlkunar. Merkingar vöru eru annað hvort í lagi eða ekki í lagi og eina úrræðið varðandi vörur, sem ekki uppfylla kröfur um merkingar og innihald vöru, er að taka þær af markaði. Það er í langflestum tilvikum gert með góðri samvinnu við framleiðendur og dreifendur matvæla og þá jafnframt veittir rúmir frestir til aðgerða. Áður en aðgerða er krafist, er þó ávallt reynt til þrautar að leysa mál með samkomulagi við dreifendur. Gerir það málsmeðferðartíma oft mjög rúman til hagsbóta fyrir dreifandann. Önnur úrræði en að innkalla vöruna eru ekki fyrir hendi, auk þess sem kærði verður að gæta jafnræðis við matvælaeftirlit. Kærði telur það vera ófrávíkjanlega reglu að ranglega merktar vörur eru innkallaðar og merktar á ný, oftast í góðri samvinnu við ábyrga matvælainnflytjendur.
Kærði vill þessu til viðbótar taka fram eftirfarandi:
Í málavaxtalýsing kæranda vísar hann til fundar með kærða hinn 19. ágúst s.l. , þar sem farið hafi verið yfir málin. Þar telur kærði að kærandi fari ekki með rétt mál og vísar þar til meðfylgjandi minnisblaðs um fundinn, sem kæranda var sent að loknum fundi og hann hefur ekki gert athugasemdir við. Kærði telur að á fundinum komi einmitt fram, að rætt hafi verið um ýmsar vörur kærða og sérstaklega rætt bréf kærða vegna McCain pizzubotna, sem innihaldi efnið E541. Á fundinum kvaðst fulltrúi kæranda ætla að reyna að fá framleiðendur til að hætta notkun efnisins. Alls ekki kom fram á fundinum, að ekki væri að vænta frekari aðgerða vegna pizzubotnana.
McCain pizzubotnar eru seldir víða í Evrópu. Þar eru merkingar skv. Evrópureglum og samkvæmt meðfylgjandi innihaldslýsingu frá Danmörku komi einmitt fram, að framleiðandinn notar ekki E541 í pizzubotnana, heldur annað lyftiefni. Þannig virðist framleiðandinn geta tekið tillit til Evrópureglna við sölu til annarra landa en Íslands og notað leyfileg aukaefni í framleiðslu sína.
Kærandi heldur því fram, að 2. mgr. 26. gr. l. 7/1998 eigi ekki við um innköllun McCain pizzubotna, þar sem ekki sé um að ræða alvarlegt tilvik, ítrekað brot eða úrbótum ekki sinnt. Kærði bendir hins vegar á, að heimild til notkunar ákvæðisins er einmitt í þeim tilvikum, sem úrbótum er ekki sinnt innan tiltekins frests, auk hinna alvarlegu og ítrekuðu tilvika. Fullyrðing kæranda er því röng.
Kærandi heldur því fram, að kærði hafi ekki vissu um málstað sinn, þar sem orðalag í bréfi sé „álit eftirlitsins“ hvar staðsetja eigi pizzubotna. Ekki skiptir máli í þessu tilviki, hvaða orðalag notað er, þar sem niðurstaða kærða liggur ljós fyrir. Kærði hefði allt eins geta notað orðið „mat“, eða „skoðun“ eða „niðurstaða“ og í öllum tilvikum er niðustaða kærða kæranda fullkomlega ljós og ekki fallin til þess að valda misskilningi.
Kærði bendir á, varðandi það að kærandi fallist ekki á að 29. gr. l.93/1995 eigi hér við, þar sem ekki liggi fyrir að viðkomandi aukaefni geti talist hættulegt neytendum, að við samingu aukefnalista reglugerðar 500/2005 sbr. 285/2002 fór þetta slíkt fram og var unnið af sérfræðingum Evrópusambandsins. Íslensk áhættumat hefur af þeim sökum ekki farið fram. Ákvæðið um bann við notkun E541 er skýrt og enginn vafi á því sbr. aukefnalista og leiðbeiningum með reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni matvælum. Kærði telur því að sá vafi sem kærandi vísar til sé ekki fyrir hendi.
Kærði bendir á, varðandi það að kærandi telur innköllun og sölubann brjóta gegn stjórnarskrárvörðum rétti sínum sbr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, að ákvæðinu megi setja skorður með lögum. Hæstiréttur hefur metið það svo að það sé mat löggjafans að meta hvenær rétt sé að takmarka atvinnuréttindi manna en það sé þó aðeins gert með settum lögum frá Alþingi. Þetta er áréttað í dómi Hæstaréttar frá 15. desember 1988.
Það er mat kærða, að með setningu laga um matvæli nr. 93/1995 og laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998 og reglugerða settum samkvæmt þeim, hafi löggjafinn framkvæmt umrætt mat um takmarkanir atvinnufrelsins sem séu innan ramma 75. gr. stjórnarskrárinnar og fullyrðing kæranda því röng.
VI. Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar.
Ágreiningur í máli þessu snýst um það hvort ákvörðun kærða um innköllun á vörunum McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza 4 Cheese og McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza Pepperoni, sé röng.
Í reglugerð nr. 285/2002 (br. með 500/2005) um aukaefni í matvælum er að finna reglur er varða aukaefni í matvælum og aukaefni ætluðu til notkunar í matvælum eða sölu til neytenda sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Hugtakið aukaefni er skilgreint í 2. gr.: „Aukefni eru efni sem aukið er í fæðu til þess að hafa áhrif á geymsluþol, lit, lykt, bragð eða aðra eiginleika matvæla, eins og nánar er kveðið á um í viðauka 4. Í fullunninni vöru eru aukefni til staðar að öllu leyti eða að hluta, í breyttri eða óbreyttri mynd.“ Í 3. gr. sömu reglugerðar kemur fram að lyftiefni flokkist sem aukaefni.
Í 5. gr. reglugerðar nr. 285/2002 með síðari breytingum kemur fram meginregla. Þar segir að við tilbúning og framleiðslu matvæla er einungis heimilt að nota þau aukaefni sem fram koma í viðauka II (aukaefnalisti) við reglugerðina og með þeim skilyrðum sem þar koma fram. Í 9. gr. er kveðið á um ábyrgð framleiðanda og dreifanda en framleiðandi og dreifandi, þegar um innflutta vöru er að ræða, eru ábyrgir fyrir því að vörutegundir séu í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar.
Ágreiningur aðila varðar skilgreiningu á þeim vörunum þ.e. hvort varan falli í undirflokk 7.1 eða 7.2 í aukaefnalista reglugerðar 285/2002, með síðari breytingum. Undirflokkur 7.1 ber yfirskriftina bökunarvörur (brauð, annað matbrauð og gerbakstur). Þar er lyftiefnið sem um er deilt, natríumálfosfat E 541, ekki listað upp. Í undirflokki númer 7.2 sem ber yfirskriftina annar bakstur, kökur og smjördeigsbrauð er lyftiefnið E 541 listað upp, með takmörkunum.
Kærandi telur að vörurnar eigi að falla undir flokk 7.2 þar sem varan sem um er deilt sé ekki pizza heldur deig með áleggi, nánar tiltekið lyftideigsbotn og leggur áherslu á að efnið sem um er deilt sé notað í svipaðar vörur sem falla í flokk 7.2, eins og skonsur. Kærandi telur að samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verði að velja sértækari kostinn umfram þann almenna. Kærði telur að pizzubotnar geti alls ekki talist vera skonsur og því útilokað að fella þá undir önnur ákvæði reglugerðarinnar.
Í leiðbeiningum með reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum, með síðari breytingum segir að pizzur falli undir flokk 7.1. Þar er pizza ekki felld undir flokk 7.2. Í athugasemdum við undirflokk 7.2 í nefndum aukaefnalista reglugerðarinnar segir að natríumálfosfat E 541 sé aðeins leyfilegt í lagkökur, rúllutertur og líkum vörum (fine bakary wares). Ber því að fallast á skilgreiningu kærða að um sé að ræða pizzu sem samkvæmt reglugerð nr. 285/2002 og leiðbeiningum með henni er felld í undirflokk 7.1 enda leyfa ákvæði matvælalöggjafarinnar ekki svo rúma túlkun að pizzue flokkist með rúllutertum og álíka vörum. Ekki hefur verið sýnt fram á af kæranda með haldbærum gögnum að vörurnar falli réttilega undir flokk 7.2.
Samkvæmt 26. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir hefur heilbrigðisfulltrúi heimild til að beita þvingunarúrræðum til að knýja á um framkvæmd ráðstöfunar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í 3. tl. 1. mgr. 26. gr. laganna segir að heilbrigðisfulltrúi geti lagt hald á vörur og fyrirskipað förgun þeirra. Í 29. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli er eftirlitsaðila heimilt að stöðva eða takmarka framleiðslu og dreifingu matvæla og leggja hald á þau þegar rökstuddur grunur er um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna og eða reglugerða settra samkvæmt þeim.
Því ber að fallast á það með kærða að umdeildar vörur innihaldi óleyfilegt aukaefni, lyftiefnið E 541. Bann við notkun efnisins er skýrt í aukaefnalista með reglugerð nr. 285/2002, með síðari breytingum sem Heilbrigðiseftirlitinu er heimilt að innkalla og farga samkvæmt l. 7/1998 og 93/1995. Fallast ber á það með kæranda að almenningi stafi ekki bráð hætta af því efni sem hér um ræðir en aukaefnið er eftir sem áður óleyfilegt samkvæmt nefndu reglugerðar- og lagaákvæðum.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur dags. 11.11.2008 er staðfest.
Steinunn Guðbjartsdóttir
Gunnar Eydal
Guðrún Helga Brynleifsdóttir