Mál nr. 2/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júní 2018
í máli nr. 2/2018:
Munck Íslandi ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Reykjanesbæ

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. mars 2018 kærði Munck Íslandi ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20681 auðkennt „Stapaskóli, Grunnskólinn Dalsbraut 11-13, 260 Reykjanesbæ. Verkhönnun og verkframkvæmd.“ Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi „ferli samkeppnisviðræðna“ og nefndin felli úr gildi ákvarðanir varnaraðila um „höfnun tilboðs sem og ákvörðun um að hefja ferli samkeppnisviðræðna.“ Jafnframt er óskað álits kærunefndar á skaðabótaskyldu varnaraðila. Hann krefst einnig málskostnaðar.

Kærandi skilaði viðbótargreinargerð 9. mars 2018. Varnaraðila var kynnt kæran og viðbótargreinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd 13. og 27. mars 2018 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 4. maí 2018. Nefndin óskaði eftir frekari upplýsingum um kostnaðaráætlun varnaraðila með tölvubréfi 4. júní 2018 og bárust frekari gögn frá varnaraðila 14. sama mánaðar auk þess sem kærandi gerði athugasemdir og lagði fram viðbótargögn 19. sama mánaðar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. mars 2018 var innkaupaferli varnaraðila stöðvað um stundarsakir.

I

Í desember 2017 óskaði Ríkiskaup f.h. Reykjanesbæjar eftir tilboðum í verkhönnun og verkframkvæmdir vegna byggingar nýs grunnskóla við Dalsbraut 11-13 í Reykjanesbæ. Í grein 0.0.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum ef málefnalegar ástæður gæfu tilefni til. Í grein 0.1.7 var þess utan að finna eftirfarandi áskilnað: „Kaupandi áskilur sér rétt til að hafna öllum tilboðum sem eru yfir kostnaðaráætlun eða fjárheimildum kaupanda.“ Í grein 0.0.10 kom fram að sá bjóðandi sem byði lægsta gilda heildartilboðsverð hlyti verkið. Hinn 15. febrúar 2018 fór fram opnun tilboða. Bárust þrjú tilboð í útboðinu en kærandi átti lægsta tilboðið sem var að fjárhæð 3.779.298.453 krónur. Kom fram á opnunarfundi að kostnaðaráætlun vegna verksins næmi 3.487.412.548 krónum og tilboð kæranda næmi 108% af kostnaðaráætlun, en önnur tilboð hafi verið 110% og 136% miðað við kostnaðaráætlun. Með tölvupósti 1. mars 2018 var kæranda tilkynnt að þar sem öll tilboðin hefðu verið umfram kostnaðaráætlun hefði verið ákveðið að hafna öllum tilboðum í verkið. Með tölvupósti 8. mars 2018 var kæranda ásamt öðrum bjóðendum í útboðinu boðið að taka þátt í samkeppnisútboði á grundvelli heimildar í e-lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með fylgdi viðauki við útboðsgögn þar sem kveðið var á um breytingar á nokkrum verkliðum frá því verki sem upphaflega hafði verið boðið út. Fyrir liggur að varnaraðili hefur nú hætt við fyrirhugað samkeppnisútboð og ákveðið hefja nýtt innkaupaferli vegna byggingar umrædds grunnskóla.

II

Málatilbúnaður kæranda byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna öllum tilboðum í útboðinu á þeim grundvelli að þau væru yfir kostnaðaráætlun, þrátt fyrir áskilnað þess efnis í útboðsgögnum. Umræddur áskilnaður hafi ekki verið skilyrðislaus, heldur hafi varnaraðili ætlað að meta eftir opnun tilboða hvort hann hygðist beita honum. Að mati kæranda samræmist það ekki meðalhófsreglu að hafna tilboði sem sé 108% af kostnaðaráætlun, þó öðru máli kunni að gegna ef tilboð sé tugum prósenta yfir kostnaðaráætlun. Er meðal annars vísað til þess að kostnaðaráætlun sé einungis áætlun en ekki kostnaðarákvörðun eða kostnaðarmörk. Alkunna sé að kostnaðaráætlanir gefi ekki fullkomna vísbendingu um endanlegan kostnað við verk og vel þekkist að tilboðum yfir kostnaðaráætlunum sé tekið í opinberum innkaupum.

Þá er einnig byggt á því að ekki séu fyrir hendi skilyrði til að ráðast í samkeppnisútboð skv. e-lið 2. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup. Um undantekningarheimild sé að ræða sem beri að skýra þröngt. Jafnvel þó talið yrði að tilboðin hafi verið óaðgengileg sé engin heimild í núgildandi lögum til að ráðast í samkeppnisviðræður við þær aðstæður. Ljóst sé að tilboð kæranda hafi ekki verið ógilt eða ekki uppfyllt skilmála innkaupaferlis. Þá sé ekki um að ræða útboð á þjónustu, vöru eða verki sem krefjist breytinga eða hönnunar. Samningsviðræður myndu ekki hafa það markmið að bæta tilboðin og gera kaupanda þannig kleift að kaupa verk, vörur og þjónustu sem væru nákvæmlega aðlöguð að sértækum þörfum hans. Þá virðist mjög lítill sparnaður vera fólgin í þeim breytingum á verkinu sem bjóða skyldi út með samkeppnisútboðinu. Í raun sé ætlunin að gefa bjóðendum færi á því að lækka verð sín og það hafi verið hið eiginlega markmið með höfnun tilboðana.

III

Af hálfu varnaraðila er á því byggt að heimild til höfnunar allra tilboða hafi verið byggð á skýrri heimild í útboðsgögnum, þar sem var að finna áskilnað um að honum væri heimilt að hafna öllum tilboðum sem væru yfir kostnaðaráætlun eða fjárheimildum kaupanda. Kostnaðaráætlun hafi verið byggð á forhönnun og hafi hönnuðir einstakra verkþátta lagt til kostnaðartölur byggðar á upplýsingum úr verðbönkum og á markaðstölum eða reynslutölum. Þá hafi kostnaðaráætlun gert ráð fyrir 10% óvissuálagi í heild. Kostnaðaráætlun verksins hafi því verið unninn af eins mikilli nákvæmni og unnt var. Þá hafi hún verið lesin upp á opnunarfundi. Forsendur hennar hafi verið bornar undir og samþykktar af byggingarnefnd sem sett hafi verið á fót vegna byggingar skólans. Þá hafi fyrirvarinn í útboðsgögnum verið skýr og engin vikmörk tekin fram. Ekki sé hægt að ætlast til að varnaraðili samþykki tilboð sem sé um 292 milljónum króna krónum umfram kostnaðaráætlun. Ef svo væri gætu opinberir aðilar ekki gert neinar áætlanir. Fjármálum sveitarfélaga sé skipað með lögum og Reykjanesbær lúti ströngum lögum og reglum varðandi fjármál sín og m.a. þurfi það að hafa samráð við ríkið um um þau. Svigrúm bæjarins til að taka tilboðum umfram kostnaðaráætlun sé því takmarkað með hliðsjón af fjárhagsstöðu hans. Enn ríkari forsendur séu til að telja öll frávik frá kostnaðaráætlun mikil þar sem greiðslur til verktaka séu verðbættar samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Af dómaframkvæmd verði ráðið að heimilt sé að hafna öllum tilboðum á þeim grundvelli að þau séu umfram kostnaðaráætlun ef það er tilgreint í útboðsgögnum og kostnaðaráætlun tilbúin fyrir opnun tilboða.

Einnig byggir varnaraðili á því að honum hafi verið heimilt að efna til samkeppnisútboðs á grundvelli e. liðar 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup í kjölfar þess að öllum tilboðum hafi verið hafnað. Ákvæði þetta sé byggt á 26. gr. tilskipunar 2014/24/ESB, sem skylt sé að innleiða í íslenskan rétt. Í b. lið 4. mgr. 26. gr. tilskipunar komi fram að heimilt sé að ráðast í samkeppnisútboð þegar einungis berast tilboð sem uppfylla ekki skilmála innkaupaferlis í almennu eða lokuðu útboði. Þá komi fram að tilboð skuli ekki teljast uppfylla skilmála innkaupaferlis ef þau séu hærri en fjárheimildir kaupanda leyfa eins og þær voru ákveðnar og skráðar áður en innkaupaferlið hófst. Skýra verði 33. gr. í lögum um opinber innkaup til samræmis við þetta ákvæði þannig að tilboð sem sé umfram kostnaðaráætlun teljist til tilboða sem uppfylli ekki skilmála innkaupaferlis og heimili samkeppnisútboð. Verði ekki fallist á þetta þá munu íslenskir kaupendur hafa mun þrengri heimildir en flest öll ríki Evrópu þegar mikið liggur við og ekki hafa borist aðgengileg tilboð í almennu eða lokuðu útboði. Það að setja fyrirvara í útboðsgögn um höfnun tilboða sem eru yfir kostnaðaráætlun í stað þess að setja fram ófrávíkjanlega kröfu þar að lútandi, gefi kaupanda færi á að meta hvort tilboð sé það langt yfir kostnaðaráætlun að máli skipti. Þá hafi kaupandi færi á að velja tilboð yfir kostnaðaráætlun, ef munurinn sé ekki of mikill. Þetta hljóti þó að vera mat kaupanda en ekki bjóðanda, miðað við aðstæður, a.m.k. þegar hann hefur sett skýran áskilnað í útboðsgögnin þess efnis.

Varnaraðili byggir einnig á því að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsgagna, sem birtir hafi verið um miðjan desember 2017, með kæru sem hafi borist varnaraðila 8. mars 2018. Þá hafi kærufrestur vegna þessa verið löngu liðinn. Þá byggir varnaraðili á því að gætt hafi verið meðalhófs við ákvörðun um höfnun allra tilboða. Jafnframt telur varnaraðili að kæran í máli þessi hafi verið tilefnislaus og gerir því kröfu um að kærandi greiði honum málskostnað.

IV

Í málinu liggur fyrir að varnaraðili hefur hætt við það samkeppnisútboð sem kröfur kæranda lúta meðal annars að og hefur í hyggju að hefja nýtt innkaupaferli vegna byggingar Stapaskóla. Hefur kærandi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að efna til samkeppnisútboðs. Kemur því einungis til úrlausnar krafa kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans, svo og krafa um að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna ákvarðana hans.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra í máli þessu beinist að ákvörðunum varnaraðila 1. og 8. mars 2018 um að hafna öllum tilboðum, þ.á m. tilboði kæranda, í hinu kærða útboði og efna til samkeppnisútboðs. Kærufrestur í máli þessu var því ekki liðinn við móttöku kæru 7. mars 2018, svo sem varnaraðili heldur fram.

Af dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands verður ráðið að kaupendum við opinber innkaup sé óheimilt að hafna öllum tilboðum sem berast í útboði nema fyrir því liggi málefnalegar og rökstuddar ástæður sem styðjast við útboðsgögn eftir því sem unnt er, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005. Gildir einu í því sambandi hvort kaupandi hafi með almennum hætti áskilið sér rétt til að hafna öllum tilboðum í almennu útboði. Samkvæmt þessu, svo og í samræmi við meginreglur útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. 15. gr. laga um opinber innkaup, eiga bjóðendur að geta gert sér grein fyrir því fyrirfram hvaða ástæður geti leitt til höfnunar tilboðs. Er það sömuleiðis ósamrýmanlegt þessum meginreglum að kaupandi eigi um það ótakmarkað mat að loknum opnunarfundi hvort hafna eigi öllum boðum. Í málinu er hins vegar til þess að líta að í grein 0.1.7 í útboðsgögnum var að finna sérstakan fyrirvara kaupanda um að hann áskildi sér rétt til „að hafna öllum tilboðum sem eru yfir kostnaðaráætlun eða fjárheimildum kaupanda.“ Mátti þátttakendum í úttboðinu vera ljóst af þessum fyrirvara að kaupandi lagði sérstaka áherslu á að tilboð væru í samræmi við kostnaðaráætlun. Verður jafnframt að horfa til þess að þær réttarreglur sem gilda um fjármál opinbera aðila, þ.á m. sveitarfélaga, kunna að binda hendur kaupanda á þann hátt að honum sé óheimilt að taka tilboði sem er yfir kostnaðaráætlun. Í ljósi þeirra meginreglna útboðsréttar sem áður greinir telur nefndin engu að síður að leggja verði til grundvallar að við slíkar aðstæður sé það kaupanda að sýna fram á að kostnaðaráætlun hafi verið raunhæf og þá þannig að tekið hafi verið sanngjarnt tillit til fyrirsjáanlegra vikmarka við þau innkaup sem um er að ræða.

Kostnaðaráætlun varnaraðila, sem gerð var opinber á fundi 15. febrúar 2018, nam 3.487.412.548 krónum og liggur þannig fyrir að tilboð kæranda, sem var lægsta tilboðið sem barst í útboðinu, var tæpum 292 milljónum króna umfram kostnaðaráætlun eða 8,4%. Sú kostnaðaráætlun sem varnaraðili hefur vísað til í málinu var unnin af utanaðkomandi sérfræðingum. Ber hún með sér að þegar hafi verið tekið tillit til 10% óvissuálags. Með hliðsjón af gögnum málsins í heild og eðlis þess verks sem hér er um að ræða er það álit nefndarinnar að áætlunin hafi verið raunhæf. Þá telur nefndin að til þess verði að líta að þótt tilboð kæranda hafi einungis verið 8,4% yfir kostnaðaráætlun þá var sú fjárhæð sem hér um ræddi veruleg. Er það þar af leiðandi niðurstaða nefndarinnar að varnaraðila hafi verið heimilt, eins og atvikum málsins er háttað, að hafna öllum tilboðum í útboðinu með vísan til þess áskilnaðar í útboðsgögnum sem áður ræðir.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. mars sl. voru samkeppnisviðræður varnaraðila í kjölfar hins kærða útboðs stöðvaðar um stundarsakir. Í málinu er fram komið að varnaraðili ákvað í framhaldi af ákvörðun nefndarinnar að hverfa frá ákvörðun sinni um samkeppnisviðræður og bjóða verkið út að nýju samkvæmt almennum reglum. Verður að líta svo á að með þessu hafi varnaraðili viðurkennt ólögmæti þeirrar ákvörðunar sinnar að hefja samkeppnisviðræður vegna verksins. Með vísan til 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup ber að viðurkenna skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna hugsanlegs kostnaðar sem þessi ákvörðun kann að hafa bakað honum. Að öðru leyti verður kröfum kæranda hafnað.

Með hliðsjón af ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. mars 2018 og atvikum málsins að öðru leyti þykir rétt að varnaraðilar greiði kæranda sameiginlega málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 950.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðilar, Ríkiskaup og Reykjanesbær, séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Munck Íslandi ehf., vegna ákvörðunar sinnar um að hefja samkeppnisviðræður í kjölfar útboðs nr. 20681 auðkennt „Stapaskóli, Grunnskólinn Dalsbraut 11-13, 260 Reykjanesbæ. Verkhönnun og verkframkvæmd“. Að öðru leyti er kröfum kæranda hafnað.

Varnaraðilar greiði kæranda sameiginlega 950.000 krónur í málskostnað.


Reykjavík, 27. júní 2018.


Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Ásgerður Ragnarsdóttir