Mál nr. 21/2013. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2013
í máli nr. 21/2013:
Fjallasýn Rúnars Óskarssonar ehf.
Sel sf.
Jón Ingimundarson og
Guðmundur Þórarinsson
gegn
Norðurþingi
Með kæru 6. ágúst 2013 kærðu Fjallasýn ehf., Sel sf., Jón Ingimundarson og Guðmundur Þórarinsson útboð Norðurþings auðkennt „Skólaakstur í Norðurþingi 2013-2017“. Kærendur kröfðust þess að „þeir aðilar sem ekki skiluðu skilyrtum gögnum verði útilokaðir frá samningum við Norðurþing og gengið verði til samninga við bjóðendur sem skiluðu inn öllum umbeðnum gögnum“. Með bréfi 8. sama mánaðar komu fram frekari skýringar við kæruna og sú krafa að „þau tilboð sem ekki fylgdu tilskilin gögn verði dæmd ógild“. Þá var þess krafist að samningsgerð yrði stöðvuð þar til nefndin hefði úrskurðað í málinu.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að leggja fram athugasemdir. Hinn 14. ágúst 2013 krafðist varnaraðili þess að kærunni yrði hafnað. Með bréfi 20. september 2013 bárust frekari athugasemdir varnaraðila. Kærendum var gefinn kostur á að veita andsvör við greinargerð varnaraðila og bárust þau með bréfi 15. október 2013.
Hinn 18. nóvember 2013 óskaði nefndin eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila og Kristni Rúnari Tryggvasyni um þau gögn sem skilað hefði verið með tilboði Kristins og þær kröfur sem varnaraðili hefði gert til hans. Svör bárust með bréfum 22. og 25. nóvember 2013.
Með ákvörðun 16. ágúst 2013 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kærenda um stöðvun samningsgerðar varnaraðila.
I
Hinn 10. júní 2013 auglýsti varnaraðili útboð auðkennt „Skólaakstur í Norðurþingi 2013-2017“ þar sem óskað var eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur skólaárin 2013-2017. Úboðið náði til fjögurra akstursleiða og var heimilt að gera tilboð í eina eða fleiri leiðir. Í grein 1.1.7 í útboðsgögnum var tekið fram hvaða gögn skyldu fylgja tilboði. Þar sagði m.a. eftirfarandi:
„Bjóðendur skulu skila inn ítarlegri greinargerð varðandi eftirfarandi atriði:
· Almennar upplýsingar um bjóðendur.
· Nöfn eigenda og stjórnarmanna ef um fyrirtæki er að ræða
· Yfirlit yfir starfsmenn sem annast þjónustuna sbr. kafla 3.3.
· Yfirlit yfir bifreiðar sem notaðar verða til að veita umbeðna þjónustu (s.s. aldur, stærð, ástand) sbr. kafla 3.1.
· Samandregið yfirlit yfir sambærileg verkefni, unnin á s.l. 2 árum.
· Staðfesting á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur.
· Skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum.“
Samkvæmt grein 1.1.7 var lögð rík áhersla á að bjóðendur legðu fram umbeðin gögn með tilboðum sínum. Var tekið fram að bjóðendur mættu búast við því að tilboð þeirra yrðu metin ógild að öðrum kosti. Í grein 1.1.10 sem nefnist „Frekari upplýsingar á síðari stigum“ kom fram að eftir opnun tilboða áskildi varnaraðili sér rétt til að óska tiltekinn upplýsinga frá bjóðendum. Í lok greinarinnar sagði svo að tilboðum aðila sem væru í vanskilum með opinber gjöld og lögboðin gjöld í lífeyrissjóði yrði vísað frá. Kafli 3 nefnist „Gæðakröfur“ og þar er í grein 3.1 fjallað um kröfur til þeirra bifreiða sem bjóðendur hyggjast nota. Í grein 3.2 er fjallað um viðbragðstíma og í grein 3.3 um bifreiðastjóra. Ekki voru gerðar kröfur um reynslu bifreiðastjóranna.
Kærendur voru meðal bjóðenda í tilboðinu og voru tilboð opnuð 28. júní 2013. Hinn 17. júlí 2013 tilkynnti varnaraðili að tilboðum Kristins Rúnars Tryggvasonar hefði verið tekið í leiðir 1 og 2, tilboði Guðmundar Þórarinssonar í leið 3 og tilboði SBA Norðurleiðar í leið 4.
Gerðir voru endanlegir samningar um aksturinn 30. ágúst, 2. september og 13. september 2013. Samið var við Kristinn Rúnar Tryggvason um leiðir 1 og 2, Fjallasýn Rúnars Óskarssonar ehf. um leið 3 og SBA Norðurleið um leið 4.
II
Kærendur telja að jafnræðis hafi ekki verið gætt í hinu kærða útboði þar sem sumir bjóðendur skiluðu ekki umbeðnum gögnum með tilboðum sínum. Samkvæmt útboðsgögnum hafi bjóðendur átt að leggja fram ýmis gögn, meðal annarra staðfestingu á skilum opinberra gjalda og lífeyrisgreiðslum. Í lið 1.1.10 sé tekið fram að tilboðum aðila sem séu í vanskilum með opinber gjöld og opinber gjöld í lífeyrissjóði verði vísað frá. Því verði að draga þá ályktun að staðfesting þess efnis að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld sé nauðsynleg til að tilboðið teljist gilt.
III
Varnaraðili skilur málatilbúnað kæranda á þá leið að byggt sé á þeirri staðreynd að Kristinn Rúnar Tryggvason hafi ekki lagt fram staðfestingu á því að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Varnaraðili bendir á að Kristinn Rúnar hafi ekki áður verið með rekstur fólksflutningabifreiða og honum hafi því verið ómögulegt að leggja fram frekari upplýsingar en hann gerði í tilboði sínu um ýmis atriði, svo sem skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu. Kristinn hafi þó ritað á tilboðsblað sitt upplýsingar um þessi atriði.
Varnaraðili bendir á að í lið 1.1.7 komi skýrt fram að hann áskilji sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem málið varðar. Einnig komi þar fram að mögulega verði tilboð dæmd ógild ef tilskilin gögn fylgi ekki. Varnaraðili hafi því heimild til að afla nánari upplýsinga um atriði sem máli skipta eða óska eftir nýjum gögnum á hvaða stigi ferilsins sem er, með stoð í 53. gr. laga um opinber innkaup. Þetta telur varnaraðili heimilt svo lengi sem jafnræði aðila sé tryggt, útboðið leiði til hagkvæmra tilboða og að nýttir séu kostir virkar samkeppni. Ekki hafi verið brotið á jafnræði aðila þó upplýsinga um skil á opinberum gjöldum og lífeyrisgreiðslum væri aflað eftir opnun tilboða. Um smáatriði sé að ræða sem eigi að staðfesta yfirlýsingu bjóðanda um að hann fullnægi kröfum.
Varnaraðili telur að ef fallist væri á kröfu kærenda sé nýjum aðilum gert erfiðara um vik að bjóða í verk á sviði sem þeir þekkja ekki. Slíkir aðilar séu líklegri til að gera smávægileg mistök eða leggja fram tilboð með formgalla sem auðvelt sé að laga. Varnaraðili telur að það væri andstætt því markmiði laga um opinber innkaup að stuðla að virkri samkeppni ef slíkir bjóðendur kæmust ekki að vegna smávægilegra mistaka við tilboðsgerð.
Í kjölfar sérstakrar beiðni nefndarinnar upplýsti varnaraðili að hann hefði ekki haft upplýsingar um að Kristinn Rúnar hefði verið skráður á atvinnurekendaskrá. Eftir val tilboða mun varnaraðili hafa óskað munnlega eftir því að Kristinn Rúnar aflaði staðfestingar á skuldleysi við ríkissjóð en slík staðfesting barst ekki. Í kjölfar beiðni nefndarinnar var upplýsinganna aflað og kom þá í ljós að Kristinn var hvorki í skuld vegna opinberra gjalda né vegna lífeyrissjóðsgreiðslna. Varnaraðili taldi að vegna misskilnings hefði Kristinn Rúnar ekki skilað gögnum um þessi atriði með tilboði sínu.
IV
Í kjölfar sérstakrar beiðni nefndarinnar um upplýsingar sendi Kristinn Rúnar Tryggvason skýringar á því hvers vegna tilboði hans fylgdu ekki gögn um skil á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsgreiðslum. Kristinn segist ávallt hafa staðið skil á gjöldunum og að hann hafi skilað umbeðnum gögnum til varnaraðila eftir að tilboð hans hafði verið valið í hinu kærða útboði. Ástæðu þess að hann hafi ekki skilað staðfestingunum fyrr hafi verið sú að hann sé reynslulaus í útboðum sem þessum, hann hafi misskilið útboðsgögnin með þeim hætti að gögnunum mætti skila á síðari stigum.
V
Af kæru varð ekki fullkomlega ráðið hver bjóðenda var talinn hafa lagt fram ófullnægjandi tilboð að mati kærenda. Í athugasemdum kærenda er þess krafist að kærunefnd útboðsmála meti „hvort að öll tilboð bjóðenda séu lögmæt skv. útboðsgögnum og að nefndin meti óhlutdrægt lögmæti tilboðanna“. Í kæru og athugasemdum kærenda eru þó einungis gerðar athugasemdir við tilboð Kristins Rúnars Tryggvasonar og Hlyns Bragasonar. Auk þess hafa kærendur ekki lögvarða hagsmuni af því að nefndin fjalli um lögmæti tilboða sem ekki voru valin af varnaraðila.
Í hinu kærða útboði var óskað tilboða í fjórar akstursleiðir og varnaraðili hefur valið þrjá bjóðendur til að sinna akstrinum, Kristinn Rúnar Tryggvason, Guðmund Þórarinsson og SBA Norðurleið hf.. Bjóðandinn Guðmundur Þórarinsson er einn kærenda og athugasemdir kærenda lúta, eins og áður segir, einungis að því að Kristinn Rúnar Tryggvason og Hlynur Bragason hafi ekki skilað öllum tilskildum gögnum. Kærunefnd útboðsmála hefur auk þess kynnt sér tilboðsgögn SBA Norðurleiðar hf. og verður ekki séð að þeim sé áfátt að neinu leyti. Eins og málið liggur fyrir kemur því einungis til skoðunar hvort tilboð nefnds Kristins hafi verið ógilt vegna þess að þar var ekki að finna skrá yfir helstu verk, lýsingu á reynslu eða staðfestingu á að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Í kjölfar þeirrar afmörkunar kæruefnisins var, eins og áður segir, óskað eftir frekari upplýsingum og skýringum á tilboðsgögnum Kristins.
Í grein 3.1 í útboðskilmálum eru gerðar kröfur til þeirra bifreiða sem nota á í þjónustunni. Í grein 3.3 eru gerðar kröfur til bifreiðastjóra en þar eru engar kröfur gerðar um reynslu þeirra eða reynslu bjóðendanna sjálfra. Í grein 1.1.7 í útboðsskilmálum kemur fram að bjóðendur skuli skila inn ítarlegum upplýsingum um tilgreind atriði, m.a. skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum. Í grein 3.1 í skilmálum eru ekki gerðar kröfur til fjárhags bjóðenda. Orðalag útboðsskilmála verður ekki túlkað með íþyngjandi hætti á þá leið að þar sé gerð óundanþæg krafa um reynslu bjóðenda eða fjárhag þeirra.
Í 2. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup segir að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi ef það er í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Í grein 1.1.7 í útboðskilmálum er tekið fram hvaða gögn skyldu fylgja tilboði. Þar segir m.a. að bjóðendur skuli skila inn ítarlegri greinargerð varðandi tiltekin atriði. Meðal þeirra atriða sem skila skal eru staðfestingar á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Í grein 1.1.10 í skilmálum segir að tilboðum aðila sem séu í vanskilum með opinber gjöld og lögboðin gjöld í lífeyrissjóði verði vísað frá.
Fyrrnefndur Kristinn Rúnar skilaði hvorki staðfestingu á því að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur né skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu, en Kristinn mun ekki hafa unnið við eða tekið þátt í rekstri er varðar skólaakstur. Undir meðferð málsins hefur hins vegar verið upplýst að nefndur Kristinn hefur stundað atvinnurekstur sem einstaklingur og verið skráður hjá Ríkisskattstjóra sem slíkur. Er þannig fram komið að Kristni hefur verið skylt að skila opinberum gjöldum og lífeyrisgreiðslum sem atvinnurekandi og var því kleift að fullnægja framangreindum áskilnaði greinar 1.1.7 í útboðsskilmálum. Samkvæmt þessu var tilboð nefnds Kristins í ósamræmi við fortakslausa skilmála útboðsgagna.
Í grein 1.1.10 í útboðsskilmálum áskildi varnaraðili sér rétt til að óska tiltekinna upplýsinga frá bjóðendum eftir opnun tilboða. Í greininni var þó ekki beinlínis áskilinn réttur til þess að óska frekari upplýsinga um skil á opinberum gjöldum og gjöldum í lífeyrissjóð eftir opnun tilboða. Við þær aðstæður að bjóðandi er í góðri trú um að tilboð hans fullnægi kröfum útboðsgagna kann kaupanda að vera skylt að gefa bjóðanda kost á því að auka við gögn eða skýra þau eftir opnun tilboða með vísan til meginreglna útboðsréttar og 53. gr. laga um opinber innkaup. Þetta á þó aðeins við ef afsakanlegt er að viðkomandi upplýsingar hafi ekki komið fram með upphaflegu tilboði. Umrædd regla getur því ekki réttlætt að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þess í stað kröfu um að kaupandi hafi frumkvæði að því að óska eftir þeim síðar. Væri slík niðurstaða til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda og því ósamrýmanleg grunnreglum við opinber innkaup. Eins og tilboði Kristins Rúnars var háttað gat hann því hvorki vænst þess að tilboð hans yrði tekið gilt né að varnaraðili myndi kalla eftir þeim gögnum sem hann hafði þegar skýrlega óskað eftir.
Í málinu liggur fyrir að samningur í framhaldi af téðu útboði var gerður eftir að biðtíma lauk samkvæmt 76. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 5. gr. laga nr. 58/2013. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laganna, sbr. 17. gr. laga nr. 58/2013, verður samningurinn nú ekki felldur úr gildi eða ákvörðun kaupanda þar að lútandi breytt. Af þessum ástæðum verður að hafna kröfu kærenda.
Úrskurðarorð:
Hafnað er þeirri kröfu kærenda, Fjallasýnar Rúnars Óskarssonar ehf., Sels sf., Jóns Ingimundarsonar og Guðmundar Þórarinssonar, að tilboð Kristins Rúnars Tryggvasonar í útboðinu „Skólaakstur í Norðurþingi 2013-2017“ verði fellt úr gildi.
Reykjavík, 29. nóvember 2013.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson