Mál nr. 22/2017. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2017
í máli nr. 22/2017:
TRS ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Sensa ehf.,
Advania ehf.
og Opnum kerfum hf.
Með kæru 18. október 2017 kærði TRS ehf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“), nr. 20348 „Miðlægur tölvubúnaður netþjónar og gagnageymslur“. Kærandi gerir þrjár aðalkröfur. Í fyrsta lagi að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í A-hluta útboðsins verði felld úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að semja við kæranda. Í öðru lagi krefst kærandi þess að eftirfarandi skilmálar í útboðsgögnum verði felldir úr gildi:
„Samið verður við allt að fjóra birgja um þessi viðskipti ef nægilega margir uppfylla skilmála útboðsins. Ekki verður samið við fjórða aðila ef sá fjórði er með 15% lægri einkunn en sá þriðji“
og
„Tilboð um verð vegna einstakra kaupa, sem ekki falla undir skilgreinda útboðsliði verðkörfu útboðsins, þar sem ítarlegri skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið settar fram, skulu fengin með örútboðum til að tryggja virka samkeppni á samningstíma.“
Í þriðja lagi krefst kærandi þess að ákvörðun um val á tilboðum í B-hluta útboðsins verði felld úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að semja við kæranda. Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu og varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Kæran barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í apríl 2017 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð í þeim tilgangi að velja fyrirtæki í rammasamning um kaup á miðlægum tölvubúnaði, netþjónum og gagnageymslum. Útboðinu var skipt í tvo hluta, A-hluta um netþjóna og B-hluta um gagnageymslur. Í 3. kafla útboðsgagna var fjallað um valforsendur og þar koma fram að verð myndi vega 80% við val tilboða en gæði 20%. Þá kom fram að mat á verði myndi byggja á „vegnu heildarverði tilboðsliða í verðkörfu, beggja flokka samanlögðu“. Í kafla 6.3.1. kom fram að kaupandi skyldi eiga viðskipti við forgangsbirgja í flokki A eða B þegar verðmæti fyrirhugaðra kaupa væri undir 100.000 krónum, svo fremi sem varan gæti nýst og hentaði í tæknilegu umhverfi hans. Ef fyrsti forgangsbirgi gæti ekki útvegað samningsvöru skyldi kaupandi snúa sér að þeim birgja sem skoraði næst hæst samkvæmt valforsendum. Tilboð um verð vegna einstakra kaupa sem ekki féllu undir skilgreinda útboðsliði verðkörfu útboðsins skyldu fengin með örútboðum. Á útboðstíma barst meðal annars spurning um það hvers vegna eingöngu væri samið við fjóra bjóðendur. Í svari varnaraðila 31. ágúst 2017 sagði að það teldist nægilegur fjöldi til þess að hafa samkeppni milli aðila samningsins.
Tilboð voru opnuð 14. september 2017 en aðeins tveir bjóðendur af fimm buðu rétta lausn í A-hluta og kærandi var ekki meðal þeirra. Við nánari skoðun varnaraðila á excel-skjali í tilboðshefti kom í ljós að hluti texta í skjalinu var ekki sjáanlegur nema bendill væri settur yfir hann. Varnaraðili taldi bersýnilegt að villur í tilboðum þriggja bjóðenda væru til komnar vegna þessarar framsetningar tilboðsblaðsins. Af þessum sökum tilkynnti varnaraðili 9. október 2017 að hann hefði ákveðið að endurtaka þennan hluta útboðsins í formi hraðútboðs. Í sömu tilkynningu var einnig birt ákvörðun um val tilboða í B-hluta útboðsins. Þau fjögur tilboð sem flest stig fengu á grundvelli valforsendna útboðsins voru valin en það voru tilboð frá Nýherja hf., Sensa ehf., Advania ehf. og Opnum kerfum hf.
Kærandi byggir á því að framsetning á tilboðsblaði hafi ekki komið í veg fyrir að tilboð hafi verið samanburðarhæf enda hafi allir bjóðendur getað séð upplýsingar í excel-skjali með því að setja bendil yfir viðkomandi reit. Varnaraðila hafi ekki verið heimilt að hætta við A-hluta útboðsins af þessum sökum. Kærandi telur óheimilt að velja aðila rammasamnings á grundvelli verðkörfu sem samanstandi af tilteknum vörum en ætla síðan að viðhafa örútboð innan rammasamningsins á vörum sem ekki voru hluti af verðkörfunni. Af þessu fyrirkomulagi leiði að bjóðandi sem uppfylli öll hæfisskilyrði verði engu að síður útilokaður frá því að gera verðtilboð í tilteknar vörur, en sú útilokun byggi á verðtilboðum í allt aðrar vörur. Af þessum sökum beri að fella út þá skilmála sem kærandi tilgreinir í annarri aðalkröfu sinni og einnig að fella úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í B-hluta útboðsins.
Varnaraðilar vísa til þess að galli á tilboðsskjali varnaraðila hafi leitt til ógildis þriggja tilboða í A-hluta útboðsins, þar á meðal tilboðs kæranda. Þessi hluti hafi því verið endurtekinn af tillitssemi við þá bjóðendur sem hafi gert ógild tilboð vegna mistaka varnaraðila. Varnaraðila hafi verið heimilt að velja einungis fjóra seljendur inn í hvorn hluta samningsins og engin skylda sé til þess að velja öll hæf fyrirtæki inn í rammasamning. Þá sé heimilt að nota verðkörfu til þess að velja hagstæðasta verð enda hafi karfan verið samsett af dæmigerðum vörum samkvæmt rammasamningnum.
Niðurstaða
Ekki hefur verið gerð sérstök krafa um að hið nýja útboðsferli í A-hluta útboðsins, sem tilkynnt var um 9. október 2017, verði stöðvað. Kæran, sem beinist meðal annars að þeirri ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum í A-hluta og leita tilboða að nýju, var hins vegar lögð fyrir nefndina innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af þessu er rétt að líta svo á að í kæru hafi falist krafa um stöðvun á hinu nýja útboðsferli.
Fyrsta aðalkrafa kæranda lýtur að því að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna öllum tilboðum í A-hluta útboðsins og bjóða þann hluta út að nýju. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þann galla sem var á tilboðsblaði útboðsgagna. Er að mati nefndarinnar ljóst að ófrávíkjanleg krafa sem gerð var til boðinna örgjörva var ekki sýnileg nema bendill væri settur yfir viðkomandi reit á excel-skjali. Fyrir liggur að þrír af fimm bjóðendum gerðu ekki ráð fyrir þessum kröfum í tilboðum sínum. Með hliðsjón af þessu telur nefndin að málefnalegar ástæður hafi búið að baki þeirri ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum og bjóða A-hluta útboðsins út að nýju. Er það því álit nefndarinnar, eins og málið liggur fyrir á þessu stigi, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í A-hluta hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup.
Önnur og þriðja aðalkrafa kæranda lúta báðar í reynd að skilmálum útboðsins sem kærandi telur ólögmæta. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af gögnum málsins er ljóst að skilmálar útboðsgagna, er lutu að því að samið skyldi við fjóra bjóðendur og um val milli rammasamningsaðila með örútboðum, voru kæranda í síðasta lagi ljósir þegar varnaraðili svaraði fyrirspurnum bjóðenda 31. ágúst 2017. Kærufrestur vegna þessara skilmála var því liðinn við móttöku kæru í máli þessu 18. október 2017.
Með vísan til alls framangreinds er fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar á grundvelli B-hluta útboðsins samkvæmt 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Þá er sömuleiðis hafnað kröfu um að nýtt innkaupaferli vegna A-hluta útboðsins verði stöðvað.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli annars vegar varnaraðila, Ríkiskaupa, og hins vegar Nýherja hf., Sensa ehf., Advania ehf. og Opinna kerfa hf. vegna B-hluta útboðs nr. 20348 „Miðlægur tölvubúnaður netþjónar og gagnageymslur“.
Hafnað er kröfu kæranda, TRS ehf., um stöðvun á nýju útboði vegna þeirra vara sem fjallað var um í A-hluta útboðs nr. 20348 „Miðlægur tölvubúnaður netþjónar og gagnageymslur“.
Reykjavík, 22. nóvember 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson