Mál nr. 11/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. október 2019
í máli nr. 11/2019:
Urð og grjót ehf.
gegn
Landsneti hf.
Með kæru 29. apríl 2019 kærði Urð og grjót ehf. útboð Landsnets hf. nr. KR3-02 auðkennt „Vegslóð, jarðvinna og undirstöður, Kröflulína 3“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun Landsnets hf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði og að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 7. maí 2019 var þess krafist að málinu yrði vísað frá eða öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá var krafist málskostnaðar út hendi kæranda. Með bréfi 2. júlí 2019 var krafa um frávísun ítrekuð „í ljósi þess að úrlausnarefni kærumálsins hefur verið borið undir dómstóla“. Til vara var þess krafist að efnismeðferð málsins yrði frestað þar til dómsmálinu væri lokið.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. maí 2019 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir á meðan leyst væri úr kæru.
I
Í febrúar 2019 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ýmsar kröfur til þess að koma til greina sem samningsaðilar. Meðal annars var gerð eftirfarandi lágmarkskrafa til fjárhagslegs hæfis í grein 1.2.2: „Ársvelta bjóðanda sl. 3 ár skal að lágmarki vera 300 Mkr.“. Val tilboða fór fram á grundvelli lægsta verðs og voru tilboð opnuð 2. apríl 2019. Hinn 5. apríl 2019 tilkynnti varnaraðili að kærandi hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um ársveltu og því væri tilboðinu hafnað. Kærandi kom því á framfæri með tölvubréfi sem sent var samdægurs að upplýsingar um ársveltu væru án virðisaukaskatts, en að krafan væri uppfyllt væri skatturinn lagður við fjárhæðina. Varnaraðili svaraði 8. apríl og tók fram að ársvelta fyrirtækja væri talin fram án virðisaukaskatts og yrði ekki séð hvernig unnt væri að túlka grein 1.2.2 í útboðsgögnum með öðrum hætti. Með erindi 11. apríl 2019 mótmælti kærandi ákvörðuninni og óskaði eftir frekari rökstuðningi. Hinn 17. apríl 2019 barst frekari rökstuðningur varnaraðila. Það liggur fyrir að kærandi hefur með stefnu þingfestri 27. júní 2019 höfðað mál á hendur varnaraðila til viðurkenningar á bótaskyldu vegna ákvörðunar varnaraðila frá 8. apríl 2019 um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði.
II
Kærandi byggir á því að ákvæði útboðsgagna verði að túlka bjóðendum í hag. Ekki hafi komið fram hvort gerð væri krafa um að meðaltalsvelta væri 300 milljón krónur fyrir síðastliðin þrjú ár eða hvort velta hvers og eins árs hafi þurft að vera yfir 300 milljón krónum til þess að skilyrðið væri uppfyllt. Þá hafi ekki komið fram hvort um væri að ræða veltu með eða án virðisaukaskatts. Miða beri við að virðisaukaskattur hafi átt að leggjast á veltu og hafi kærandi því uppfyllt skilyrðið fyrir hvert og eitt ár. Samkvæmt þessu hafi tilboð kæranda verið gilt.
III
Varnaraðili vísar til þess að kæran sé of seint fram komin. Kæranda hafi verið ljósir skilmálar útboðsins um hæfi frá því að hann sótti útboðsgögnin 8. febrúar 2019. Að því frágengnu eigi að miða kærufrest við opnunarfund 2. apríl 2019 eða þegar kæranda var tilkynnt um höfnun tilboðs 5. sama mánaðar. Þar sem kæra hafi borist að liðnum kærufresti beri að vísa málinu frá. Krafa um frávísun er jafnframt studd því að kærandi hafi í júní 2019 höfðað dómsmál á hendur varnaraðila vegna ágreiningsefnisins. Varnaraðili byggir einnig á því að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi, en gerð hafi verið krafa um að ársvelta síðastliðin þrjú ár hefði verið umfram 300 milljónir króna. Velta kæranda hafi eitt árið numið lægri fjárhæð samkvæmt gögnum sem fylgdu tilboði hans. Því er mótmælt að skilmálar útboðsins hafi verið óskýrir að þessu leyti eða að öðru leyti ekki verið í samræmi við lög. Meðal annars sé ljóst að innheimtur virðisaukaskattur teljist ekki til brúttóveltu seljanda, hvorki í skattskilum né í reikningshaldi.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Um sérákvæði er að ræða sem gengur framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Ákvæðið er efnislega óbreytt frá 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og var tekið fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar.
Ágreiningur aðila lýtur að því hvernig beri að skilja það skilyrði greinar 1.2.2 í útboðsgögnum að „ársvelta bjóðanda sl. 3 ár [skuli] að lágmarki vera 300 Mkr.“ Tilboði kæranda var hafnað 5. apríl 2019 og af gögnum málsins verður ráðið að afstaða varnaraðila, um það að virðisaukaskattur skyldi ekki lagður á ársveltu, hafi legið fyrir með skýrum hætti 8. apríl 2019. Við það tímamark mátti kæranda í síðasta lagi vera ljós sú ákvörðun sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum, en kæra var ekki borin undir nefndina fyrr en 29. apríl sama ár. Þá var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup liðinn og verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Ekki eru uppfyllt skilyrði samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup til þess að gera kæranda að greiða varnaraðila málskostnað, svo sem varnaraðili krefst. Málskostnaður fellur niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Urðar og grjóts ehf., vegna útboðs varnaraðila, Landsnets hf., nr. KR3-02 auðkennt „Vegslóð, jarðvinna og undirstöður, Kröflulína 3“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 11. október 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Eiríkur Jónsson
Auður Finnbogadóttir