Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál 27/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru 4. desember 2017 kærði PricewaterhouseCoopers ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“. Kærandi gerði aðallega þá kröfu í upphafi að felld yrði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að meta tilboð kæranda ógilt en til vara að ógilt yrði „væntanleg ákvörðun“ varnaraðila um að ganga til samninga við annan en kæranda. Til þrautavara var gerð krafa um að nefndin veitti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum var gerð krafa um að varnaraðili greiddi kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 8. desember 2017 og 5. janúar 2018 þar sem varnaraðili krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila og féll frá aðalkröfu og aðlagaði varakröfu sína þannig að nú er gerð krafa um að ógilt verði sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Grant Thornton. Krafa um álit á skaðabótaskyldu og málskostnað eru óbreyttar. Með ákvörðun 18. desember 2017 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva um stundarsakir útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. maí 2018
í máli nr. 27/2017:
PricewaterhouseCoopers ehf.
gegn
Reykjavíkurborg

Með kæru 4. desember 2017 kærði PricewaterhouseCoopers ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“. Kærandi gerði aðallega þá kröfu í upphafi að felld yrði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að meta tilboð kæranda ógilt en til vara að ógilt yrði „væntanleg ákvörðun“ varnaraðila um að ganga til samninga við annan en kæranda. Til þrautavara var gerð krafa um að nefndin veitti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum var gerð krafa um að varnaraðili greiddi kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 8. desember 2017 og 5. janúar 2018 þar sem varnaraðili krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila og féll frá aðalkröfu og aðlagaði varakröfu sína þannig að nú er gerð krafa um að ógilt verði sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Grant Thornton. Krafa um álit á skaðabótaskyldu og málskostnað eru óbreyttar.

Með ákvörðun 18. desember 2017 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva um stundarsakir útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“.

I

Í september 2017 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð í þeim tilgangi að gera samning um endurskoðunarþjónustu fyrir Reykjavíkurborg til fimm ára, þ.e. reikningsáranna 2018 til og með 2022. Óskað var eftir tilboðum í endurskoðun ársreikninga og könnunar árshlutareikninga A-hluta og samstæðu Reykjavíkurborgar og nánar tilgreindra B-hluta fyrirtækja. Í kafla 1.1.11 í útboðsgögnum var fjallað um gerð, frágang og afhendingu tilboða. Kom þar meðal annars fram að tilboð skyldu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum og bjóðendur skyldu gera ráð fyrir öllum kostnaði sem þeir yrðu að bera samkvæmt útboðsgögnum. Val á tilboðum skyldi fara eftir lægsta boðna verði. Í kafla 1.2.2 var fjallað um verð og verðbreytingar og þar kom fram að tilboð skyldu fela í sér „allan kostnað og gjöld, hvaða nafni sem þau nefnast, sem hljótast af vegna verkefnisins eins og því er lýst í útboðsgögnum þessum“. Kveðið var á um að tilboðsverð tækju breytingum í samræmi við breytingar á launavísitölu. Fimm tilboð bárust og átti kærandi lægsta tilboð. Varnaraðili tilkynnti kæranda 30. nóvember 2017 að tilboð hans hefði verið metið ógilt vegna fyrirvara í tilboðinu.

Hinn umdeildi fyrirvari í tilboði kæranda er svohljóðandi: „Við gerum eftirfarandi tilboð í að annast endurskoðun fyrir samstæðu Reykjavíkurborgar. Sjá nánar töflur og greiningu á næstu blaðsíðum. Tilboðsfjárhæðir skulu taka mið af þróun launavísitölu þ.e gert er ráð fyrir að verð breytist 1. janúar ár hvert, í fyrsta inn 1. janúar 2019. Breytingar á verðum skulu fylgja breytingum á launavísitölu Hagstofu Íslands. Vísitala við opnun tilboðs er 630,0. Tilboð miðast við núverandi starfsemi og gildandi reikningsskilareglur Reykjavíkurborgar og B-hluta fyrirtækja. Ef verulegar breytingar verða á starfsemi, áhættu, eðli eða reikningsskilaaðferðum þá leiðir það til breytingar á endurskoðunarvinnunni og þar af leiðandi breytinga á þóknun. Í mati á tímaþörf er gert ráð fyrir að innra eftirlit sé til staðar hjá samstæðu Reykjavíkurborgar og það sé virkt. Einnig að til staðar séu skriflegir verkferlar, starfslýsingar, áhættumat, gögn og staðfestingar um gæði tölvugagna og -ferla. Að fullbúinn ársreikningur liggi fyrir tímanlega (með vísun í útboðsgögn um tímasetningar fyrir ársreikninga), bókhald sé fært með traustum hætti í samræmi við gildandi lög, gögn vel fram sett, aðgengileg og tæmandi. Einnig að ekki komi upp sérstök flókin úrlausnarefni í endurskoðun, eins og til dæmis vegna rekstrarhæfis eða óvissu um einstaka liði eða reikningsskilin í heild. Í tilboði er gert ráð fyrir fundum með stjórnendum í upphafi og lok endurskoðunar. Þá skulu liggja fyrir tímanlega skýrslur innri endurskoðunar um innra eftirlit og áhættustýringu í samstæðu Reykjavíkurborgar. PwC fer fram á að öllum helstu gögnum og upplýsingum sé skilað tímanlega og í því formi sem PwC óskar eftir fyrir fram. Í því sambandi mun PwC setja fram sérstakan gagnalista vegna skila á upplýsingum.“ Ekki verður séð að sambærilegur fyrirvari hafi verið gerður í tilboði Grant Thornton sem varnaraðili valdi til samningsgerðar.

II

Kærandi telur að hinn umdeildi fyrirvari leiði ekki til þess að tilboðið sé ógilt enda feli hann ekki í sér veruleg frávik frá útboðsgögnum. Ekki megi líta á hvers kyns viðbótartexta með tilboði bjóðenda sem fyrirvara eða skilyrði og leggja þurfi mat á efni viðbótarinnar. Samkvæmt 82. gr. laga um opinber innkaup sé tilboð ógilt meðal annars í þeim tilvikum þegar það dugi bersýnilega ekki án verulegra breytinga til að mæta þörfum kaupanda. Því fari fjarri að tilboðið hafi ekki tengsl við fyrirhugaðan samning eða að gera þurfi verulegar breytingar til að mæta þörfum kaupanda. Þá hafi ekki verið sett fram önnur lausn eða skilyrði í ósamræmi við gögnin og því hafi tilboðið ekki verið frávikstilboð í skilningi 52. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi segir eðlilegt að árétta að tilboðið sé sett fram miðað við núverandi starfsemi varnaraðila og öllum samningsaðilum megi vera ljóst að verulegar breytingar á aðstæðum geti haft áhrif á verð. Varnaraðila hafi mátt vera þetta ljóst og ekki getað skilið áréttinguna sem fyrirvara eða skilyrði sem hafi falið í sér annað en leiði af almennum reglum. Ekkert í textanum gefi til kynna að breytingin geti einungis orðið til hækkunar, einungis að verð geti breyst en það geti einnig leitt til þess að þóknunin verði lægri. Kærandi geti fallist á að textinn um innra eftirlit samstæðu varnaraðila hafi verið óþarfur enda hafi hann leitt af eðli máls og lögum. Önnur atriði séu einungis ábendingar um hið augljósa, þ.e. að varnaraðili færi bókhald sitt með réttum hætti og að gögn sem varnaraðili afhendi kæranda séu sett fram með réttum og skipulögðum hætti. Þetta heyri til góðrar bókhalds- og endurskoðunarvenju og augljóst að meiriháttar óreiða í bókhaldi varnaraðila myndi líklega færa í sér forsendubrest.

Kærandi telur að varnaraðili hafi átt að gefa kæranda kost á að veita skýringar á hinum umdeilda texta tilboðsins enda sé það skylt samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Þá sé ákvörðun varnaraðila í andstöðu við jafnræðisreglu þar sem kærandi hafi lagt fram tilboð með sambærilegum texta í öðru útboði á vegum varnaraðila og annarra stórra sveitarfélaga. Kærandi hafi meðal annars lagt fram tilboð með sambærilegum texta árið 2009 sem varnaraðili hafi tekið.

III

Varnaraðili segir að tilboð kæranda hafi falið í sér verulegan fyrirvara og frávik frá ákvæðum útboðsgagna. Tilboðið hafi þannig verið í ósamræmi við skilmála útboðsins og þar með ógilt. Ekki þurfi öll atriði 82. gr. laga um opinber innkaup að vera til staðar til þess að tilboð teljist ógilt, eitt sé nægilegt og í tilviki kæranda eigi 1. málsliður 82. gr. við þar sem tilboðið var ekki í samræmi við útboðsgögn. Varnaraðili segir að bjóðendum sé almennt óheimilt að gera fyrirvara við tilboð sitt nema slíkt sé sérstaklega heimilað í útboðsgögnum, sbr. 52. gr. laga um opinber innkaup. Með fyrirvara setji bjóðandi skilyrði með tilboði sínu og breyti þannig upprunalegum skilmálum útboðsgagna og bindi einhliða hendur kaupanda umfram það sem kveðið sé á um í útboðsgögnum. Þá sé jafnframt hugsanlegt að bjóðandi geri óeðlilega lágt tilboð en bindi það fyrirvörum sem leiði til þess að á samningstímanum verði tilboðið óhagstæðara en önnur tilboð sem ekki eru háð fyrirvörum. Með því geti bjóðandi komið sér í vænlegri stöðu við opnun tilboða og raskað jafnræði bjóðenda. Kæranda hafi mátt vera ljóst af útboðsgögnum hvað fælist í verkefninu og hvernig innra eftirliti væri háttað hjá samstæðu varnaraðila. Varnaraðili segir að með hinum umdeilda fyrirvara útfæri kærandi nýtt endurskoðunarákvæði umfram það sem komi fram í útboðsgögnum og tilgreini hvaða aðstæður leiði til þess að þóknun breytist þrátt fyrir að ákvæði útboðsgagna hafi verið skýr um að tilboð ættu að gera ráð fyrir öllum kostnaði. Með þessu hafi kærandi ætlað að færa áhætta, sem honum bar að taka tillit til við tilboðsgerð, yfir á varnaraðila. Ætla megi að aðrir bjóðendur hafi í tilboðsgerð sinni tekið tillit til þeirrar áhættu sem felist í tilboðsgerðinni. Útboðsgögn hafi verið skýr en hafi kærandi talið þau óskýr eða ófullnægjandi hafi honum verið í lófa lagið að óska eftir nánari skýringum. Ekki hafi komið til álita að leita skýringa hjá kæranda eða bjóða honum að falla frá fyrirvaranum enda hefði slíkt brotið gegn jafnræði annarra bjóðenda. Þá leiði ekki af jafnræðisreglu að heimila ógilt tilboð jafnvel þótt svipað tilboð hafi verið metið gilt í öðrum útboðum.

IV 

Í opinberum innkaupum skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, sbr. 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá skulu tilboð við opinber innkaup vera í samræmi við útboðsgögn til þess að teljast gild, sbr. 82. gr. laganna. Bjóðendum er því almennt óheimilt að setja einhliða fyrirvara og skilyrði í tilboð sín enda felur slíkt í sér hættu á mismunun bjóðenda. Umræddar reglur koma ekki í veg fyrir að bjóðandi árétti þær forsendur samnings sem leiða af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn sem kemst á í kjölfar útboðsins, enda sé ekki um að ræða eiginlegan fyrirvara eða skilyrði af hálfu bjóðanda. Ágreiningur aðila lýtur í reynd að því hvort hinn umdeildi fyrirvari hafi gengið lengra en slík árétting og þannig falið í sér frávik frá útboðsskilmálum.

Bjóðendum í hinu kærða útboði var ætlað að meta umfang verkefnisins og gera fast verðtilboð sem næði yfir allan kostnað og gjöld vegna þjónustunnar. Ekki var gert ráð fyrir öðrum breytingum á verði en hækkun í samræmi við launavísitölu. Í hinum umdeilda fyrirvara kæranda er meðal annars vísað til þess að tilboðsfjárhæð byggist á mati hans á þeim tíma sem verkefnið muni taka. Verði breytingar á tímafjölda frá því sem kærandi hafi áætlað muni slíkt leiða til breytinga á þóknun. Af fyrirvaranum verður ráðið að um slíkt verði að ræða ef breytingar verði á starfsemi þeirra sem falla undir samninginn, upp komi sérstök flókin úrlausnarefni í endurskoðun eða ef fundir með stjórnendum verði fleiri en í upphafi og lok endurskoðunar. Þá er tímafjöldinn einnig háður skilyrðum kæranda um form á afhendingu gagna.

Að mati kærunefndar útboðsmála gengur téður fyrirvari í tilboði kæranda lengra en að árétta forsendur sem hvort sem er myndu leiða af útboðsgögnum og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Með fyrirvaranum áskildi kærandi sér þannig í reynd einhliða rétt til þess að gera síðar breytingar samningi vegna aðstæðna sem tilboð bjóðenda áttu þó að taka miða af.

Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn, sem bjóðandi leggur fram, virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Verður kaupandi því að horfa til þess hvort skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar kunni að leiða til efnislegra breytinga á fyrirliggjandi tilboði þannig að hlutaðeigandi bjóðanda sé í reynd veitt forskot gagnvart öðrum bjóðendum að þessu leyti. Í tilboði kæranda var verðtilboðið bundið fyrrgreindum fyrirvara og var fyrirvarinn þannig hluti af tilboðinu. Varnaraðila var af þessum sökum rétt að líta svo á að fyrirvarinn væri svo tengdur meginefni tilboðsins að breytingar á honum væru um leið breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins eftir opnun tilboða en með því hefði jafnræði bjóðenda verið raskað. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt ekki hafi verið gerð athugasemd vi sambærilegan fyrirvara í öðru ótengdu útboði.

Með vísan til alls framangreinds telur nefndin að varnaraðili hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup með þeirri ákvörðun að meta tilboð kæranda ógilt. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður. 

Úrskurðararorð:

Hafnað er öllum kröfum kæranda, PricewaterhouseCoopers ehf., vegna ákvörðunar varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um að meta tilboð kæranda ógilt í útboði Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. maí 2018.


Skúli Magnússon

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef
Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds.
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn


Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira