Mál nr. 16/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. febrúar 2019
í máli nr. 16/2018:
L3 Communications UK Limited
gegn
Isavia ohf. og
Smiths Heimann GmbH
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 10. september 2018 kærði L3 Communications UK Limited útboð Isavia (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Explosives Detection System 2018/S 035-077687“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinum kærðu innkaupum sem tilkynnt var kæranda 31. ágúst sl. Jafnframt krefst kærandi þess að lagt verði fyrir kaupanda að taka á nýjan leik ákvörðun um val tilboðs. Til vara er gerð krafa um að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð móttekinni 21. september og 2. október 2018 krafðist varnaraðili frávísunar málsins eða að öllum kröfum kæranda yrði hafnað, auk málskostnaðar. Viðbótarathugasemdir kæranda með kæru bárust 24. september 2018. Smiths Heimann GmbH skilaði athugasemdum af sinni hálfu 28. september 2018. Með tölvubréfi 10. janúar 2019 upplýsti kærandi að hann myndi ekki koma að frekari athugasemdum.
Með ákvörðun 10. október 2018 aflétti kærunefnd útboðsmála stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru í máli þessu.
I
Í febrúar 2018 auglýsti varnaraðili á Evrópska efnhagssvæðinu fyrrgreind innkaup á skimunarvélum og tilheyrandi búnaði á Keflavíkurflugvelli (einnig vísað til sem „sprengjuleitarbúnaðar“ í gögnum málsins) ásamt rekstri búnaðarins og viðhaldi. Fjögur fyrirtæki uppfylltu lágmarkskröfur til þess að taka þátt í samningaviðræðum um fyrirhuguð kaup og var þeim gefinn kostur á að skila inn frumtilboði. Í kjölfarið fóru fram samningaviðræður við bjóðendur og var tveimur þeirra gefinn kostur á að skila lokatilboði á grundvelli útboðsskilmála sem gefnir voru út í júlí 2018. Í útboðsskilmálum kom meðal annars fram að mat tilboða skyldi fara fram á grundvelli ákveðinna valforsendna sem hver um sig hafði ákveðið vægi. Þannig kom fram að tækni- og öryggiseiginleikar boðinna tækja skyldu vega 35%, samþætting við farangurskerfi 5%, rekstur og viðhald 25%, samfélagslegir þættir 5% og hagkvæmni 30%. Einstökum valforsendum var jafnframt skipt í undirþætti sem var með sama hætti gefið ákveðið vægi. Einnig var gert ráð fyrir því að einkunn fyrir hverja valforsendu yrði gefin á grundvelli svara bjóðenda við tilteknum spurningum kaupanda sem fram komu í viðaukum við útboðsgögn. Þar var jafnframt að finna aðferðarfræði við einkunnagjöf fyrir hverja spurningu. Þá kom fram að mat á tilboðum í samræmi við framangreindar valforsendur væri í höndum fulltrúa varnaraðila og mat færi fyrst um sinn fram hjá hverjum og einum fulltrúa um sig. Í kjölfarið skyldi fara fram heildstætt mat allra matsaðila og sérstaks samræmingaraðila á tilboðum bjóðenda í sérstakri valnefnd með það að markmiði að ná samstöðu um einkunnagjöf.
Með bréfi 31. ágúst 2018 tilkynnti varnaraðili kæranda að hann hygðist ganga til samninga við Smiths Heimann GmbH að loknum 10 daga biðtíma. Kom fram að tilboð Smiths Heimann GmbH hefði fengið 77,87% í heildareinkunn en tilboð kæranda 77,58% í heildareinkunn. Jafnframt var upplýst hver einkunn kæranda hefði verið fyrir hvern lið og forsendur fyrir þeirri einkunnagjöf. Með bréfi 9. september 2018 mótmælti kærandi einkunnagjöf varnaraðila í tilteknum atriðum.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að val varnaraðila á tilboði í hinu kærða útboði eigi sér ekki fullnægjandi stoð í útboðsskilmálum þar sem valnefnd á vegum varnaraðila hafi ýmist misskilið eða rangtúlkað ýmislegt í tilboði kæranda. Hafi kærandi því fengið lægri einkunn en ella og þar með ekki verið talinn eiga hagstæðasta tilboðið. Gerir kærandi einkum athugasemd við mat varnaraðila vegna þriggja tiltekinna spurninga. Spurning 11 hafi lotið að samstarfi bjóðenda við varnaraðila og aðra verktaka fyrirtækisins. Kærandi sé ósammála því mati varnaraðila að svar hans við spurningunni hafi að einhverju leyti verið ófullnægjandi. Hann hafi svarað spurningunni með ítarlegum hætti þar sem meðal annars hafi verið tekið tillit til þess sem fram hafi komið um þarfir varnaraðila í samningsferlinu, áður en endanleg tilboð hafi verið lögð fram. Í svarinu hafi verið gerð ítarleg grein fyrir samskiptum og skilgreindum hlutverkum bjóðenda og þess aðila sem sjá myndi flugvellinum fyrir farangurskerfi.
Spurning 20 hafi lotið að því hvernig standa ætti að fyrirhuguðum samskiptum og samræmingu kæranda sem þjónustuaðila búnaðarins við varnaraðila, öryggisverði o.fl. og um samstarf kæranda við varnaraðila og aðra verktaka á hans vegum. Varnaraðili hafi gert þá athugasemd við svar kæranda að ekki kæmi fram hvort haldnir yrðu reglulegir fundir. Þessi fullyrðing sé byggð á misskilningi eða rangtúlkun þar sem það hafi komið afdráttarlaust fram í tilboði kæranda að lagt væri til að haldnir yrðu reglulegir fundir, auk annarra funda þeim til viðbótar eftir þörfum með öðrum hlutaðeigandi aðilum. Í svari kæranda hafi einnig sérstaklega verið tekið fram að kærandi myndi tilnefna sérstakan þjónustustjóra í Reykjavík til að annast samskipti við varnaraðila auk þess sem lagt hafi verið til að settur yrði á stofn sérstakur vinnuhópur og haldnir yrðu reglulegir fundir.
Spurning 22 hafi lotið að því hvernig bjóðendur ættu að tryggja lágmarksþjónustu við boðinn búnað, þ.á m. um lágmarks fáanleika, áframhaldandi þróun og viðhald. Í svari kæranda hafi komið fram að kröfum útboðsgagna um lágmarks fáanleika yrði fullnægt af hæfu og sérhæfðu starfsfólki, með því að sinna fyrirbyggjandi og nauðsynlegu viðhaldi, áframhaldandi framþróun búnaðarins, viðhaldi byggðu á forspá um bilanir og greiðu aðgengi að nauðsynlegum vara- og aukahlutum. Einnig hafi í svari kæranda komið fram að ýmsir mælikvarðar yrðu notaðir vegna krafna um áframhaldandi þróun, en áhersla væri lögð á að hvers kyns minnkun á afköstum kerfisins eða fáanleika yrði rannsökuð, rannsóknir gerðar á bilun hluta og unnið yrði að lausn og lagfæringu á hugbúnaðarvillum með verkfræðingum fyrirtækisins. Um viðhald byggðu á forspá bendir kærandi á að í svari hans hafi komið fram ítarleg umfjöllun um sérstakan hugbúnað OVConnect sem sé sérstaklega hannaður til þess að fylgjast með virkni EDS búnaðar, safna upplýsingum og spá með því fyrir um hvers kyns bilanir og viðhaldþörf á búnaðinum. Með OVMonitor megi svo fylgjast með virkni og ástandi búnaðarins í rauntíma. Þá hafi í svari kæranda komið fram að tilboð hans hafi innifalið framangreindan hugbúnað. Byggir kærandi á því að einkunnargjöf fyrir tilboð hans hafi byggst á röngum forsendum og að hann hafi átt að fá hærri einkunn en raunin varð. Kærandi hefði orðið hlutskarpastur í útboðinu ef einkunnagjöf varnaraðila hefði endurspeglað betur tilboð hans og svör við spurningum kaupanda.
III
Af hálfu varnaraðila er á því byggt að val tilboðs hafi í öllum atriðum grundvallast á útboðsskilmálum og að hagkvæmasta tilboðið samkvæmt þeim hafi verið valið. Þá mótmælir varnaraðili sjónarmiðum kæranda um mat á einstökum spurningum. Hvað varði spurningu 11 hafi varnaraðili leitað að aðila sem yrði góður samstarfsaðili við þróun og rekstur farangurskerfa í heild sinni sem og við hönnun rýmis fyrir boðnar vélar og undirbúning innkaupa á nýju farangurskerfi. Innkaup á skimunarvélunum hafi einungis verið fyrsti hlutinn af endurnýjun farangurskerfa og nauðsynlegt hafi verið að sá aðili sem framleiði og viðhaldi skimunarvélunum kæmi að hönnun og þróun farangurskerfisins í góðu samstarfi við varnaraðila og framleiðanda farangurskerfa. Kærandi hafi skilað inn góðu svari við spurningunni í fyrri hluta útboðsins og því fengið litla endurgjöf. Í lokatilboði hafi kærandi gjörbreytt svari sínu. Endanlegt svar hafi verið mun lakara og hafi því hlotið mun lægri einkunn. Sem dæmi megi nefna að ekki hafi lengur verið fjallað um hlutverk og ábyrgðarskiptingu lykilaðila, sett hafi verið inn tafla sem hafi verið ólæsileg sökum stærðar og hafi ekki uppfyllt kröfur um lágmarksleturstærð auk þess sem fram hafi komið atriði sem hafi beinlínis verið í andstöðu við kröfur sem settar hafi verið fram í tæknilýsingu. Í svari við spurningu 20 hafi kærandi tekið tillit til þeirrar endurgjafar sem hann hafði fengið vegna svars í fyrri hluta útboðs um að of mikil áhersla væri lögð á innra skipulag hjá kæranda og almenna umfjöllun um fundi en ekki nægilega fjallað um aðferðarfræði og samskipti við ólíka hópa hagsmunaaðila. Það hafi þó ekki nægt til að fá hærri einkunn. Í svari kæranda í lokatilboði við spurningu 22 hafi vantað nánari umfjöllun um hvernig hann hygðist tryggja lágmarksþjónustu og viðhald vegna véla á Keflavíkurflugvelli og hvernig tryggt yrði að viðbragðstími vegna bilana yrði innan settra marka. Kærandi hafi fjallað um að kröfum yrði mætt en ekki hvernig það yrði gert. Þá hafi vantað nánari útlistun á virkni og reynslu þess hugbúnaðar sem tilgreindur hafi verið í tilboði kæranda. Við endanlegt mat tilboða hafi komið í ljós að kærandi hafi fengið samtals lægri einkunn en tilboð Smiths Heimann GmbH og því hafi síðarnefnda tilboðið orðið fyrir valinu.
Í athugasemdum Smiths Heimann GmbH kemur meðal annars fram að fyrirtækið hafi leitast við að skýra tilboð sitt í eins miklum smáatriðum og því var unnt og reynt að forðast millitilvísanir og tvítekningar. Þá hafi verið lögð mikil áhersla á vilja fyrirtækisins til samstarfs við varnaraðila. Einnig hafi fyrirtækið nýtt sér aðstoð utanaðkomandi sérfræðinga við framkvæmd útboðsins sem hafi tryggt sanngirni í innkaupaferlinu.
IV
Ágreiningur í máli þessu snýr fyrst og fremst að einkunnagjöf varnaraðila vegna tiltekinna þátta í lokatilboði kæranda. Áður hefur verið lýst helstu ákvæðum útboðsgagna um valforsendur útboðsins og hvernig mat samkvæmt þeim skyldi fara fram. Af skýringum varnaraðila og gögnum málsins að öðru leyti verður ekki annað ráðið en að mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi farið fram í samræmi við þær forsendur og viðmið sem þar er lýst. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að varnaraðili hafi gætt jafnræðis og lagt málefnaleg sjónarmið til grundvallar við mat sitt. Samkvæmt þessu var mat varnaraðila á tilboði kæranda og val á tilboði í samræmi við útboðsskilmála. Þá verður ekki séð að brotið hafi verið með öðrum hætti gegn lögum eða reglum um opinber innkaup með vali á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því öllum kröfum kæranda hafnað.
Ekki er tilefni til að verða við kröfu varnaraðila um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, L3 Communications UK Limited, vegna útboðs varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Explosives Detection System 2018/S 035-077687“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 11. febrúar 2019.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir