Mál nr. 7/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. maí 2019
í máli nr. 7/2019:
Tencate Geosynthetics
gegn
Ríkiskaupum
Framkvæmdasýslu ríkisins
og Reinforced Earth Company Ltd.

Með kæru 5. apríl 2019 kærði Tencate Geosynthetics útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Framkvæmdasýslu ríkisins nr. 20821 á hönnun og framleiðslu stoðkerfis fyrir snjóflóðavarnargarða í Neskaupstað. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Reinforced Earth Company Ltd. í hinu kærða útboði. Til vara er gerð krafa um að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Skilja verður málatilbúnað kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að samningsgerð verði stöðvuð, en kæra í málinu leiddi ekki til sjálfkrafa banns við samningsgerð. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í október 2018 framkvæmdu varnaraðilar markaðskönnun til undirbúnings á innkaupum á stoðkerfi fyrir snjóflóðavarnargarða. Var þar meðal annars tekið fram að leitað væri eftir svonefndu Terra-Trel kerfi eða sambærilegu kerfi. Hinn 11. febrúar 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð. Í útboðsgögnum koma fram þær kröfur sem gerðar eru til stoðkerfisins og er þar vísað til ýmissa tæknilegra eiginleika og evrópskra staðla. Samkvæmt útboðsgögnum skal val tilboða fara fram á grundvelli lægsta verðs. Alls bárust þrjú tilboð í verkið, tilboð kæranda var lægst en að mati varnaraðila uppfyllti einungis eitt tilboð kröfur útboðsgagna til eiginleika stoðkerfisins. Hinn 27. mars 2019 var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað og að tilboð Reinforced Earth Company Ltd. hefði verið valið.

 Kærandi telur að útboðsskilmálar hafi verið sniðnir að þeirri hönnun sem Reinforced Earth Company Ltd. styðst við og sé það fyrirtæki eitt um að geta uppfyllt kröfur útboðsgagna. Kærandi telur að afar lítið svigrúm hafi verið fyrir bjóðendur til að útfæra hönnunina, útboðið hafi einungis verið til málamynda og brotið gegn jafnræði bjóðenda. Varnaraðilar telja að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna og þau hafi ekki leitt til ómálefnalegra hindrana heldur þvert á móti vísað til alþjóðlegra staðla og hönnunarkrafna. Þá hafi kærandi engar athugasemdir gert við kröfurnar á fyrirspurnartíma útboðsins og sé kæran of seint fram komin.

Niðurstaða

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar.

Þær kröfur sem kæran beinist að komu fram í útboðsgögnum sem voru auglýst 11. febrúar 2019 og var tilboðsfrestur til 11. mars sama ár. Með vísan til framangreindra sjónarmiða bar kæranda að gera athugasemdir innan 20 daga frá því að honum voru kröfur útboðsgagna ljósar teldi hann þær ólögmætar, sbr. 106. gr. laga um opinber innkaup, en kæra barst 5. apríl 2019. Eins og málið liggur nú fyrir nefndinni verður ekki séð að tilboð kæranda fullnægi þeim kröfum sem gerðar voru í útboðinu eða að hann hafi sýnt fram á að sú lausn sem hann bauð hafi verið sambærileg þannig að varnaraðilum hafi borið að meta hana gilda. Að því virtu eru ekki fram komnar verulegar líkur á að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og að það geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði. Verður því að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Tencate Geosynthetics, um að stöðva samningsgerð varnaraðila, Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins, við Reinforced Earth Company Ltd. í kjölfar útboðs
nr. 20821 um hönnun og framleiðslu stoðkerfis fyrir snjóflóðavarnargarða í Neskaupstað.

Reykjavík, 6. maí 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Eiríkur Jónsson