Nr. 12/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 11. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 12/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17120010
Kæra [...]
og barna hennar
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 21. nóvember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. sama dag, um að synja henni og börnum hennar, [...], fd. [...], og [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni og börnum hennar um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.
Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. nóvember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 21. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 21. nóvember 2017. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 4. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 12. desember 2017.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún hafi búið við bágar efnahagsaðstæður í heimaríki. Þá hafi eiginmaður kæranda fengið takmarkaða fjárhagslega aðstoð frá yfirvöldum í [...] sem dugi ekki fyrir fjögurra manna fjölskyldu.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.
Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda og börnum hennar jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi af efnahagslegum ástæðum. Í heimalandi kæranda, [...], sé staða efnahagsmála afar erfið, fátækt hafi aukist og atvinnuleysi sé mikið, sérstaklega meðal ungs fólks. Þá hafi fjölskyldan fengið afar takmarkaða fjárhagslega aðstoð frá yfirvöldum. Þá hafi eiginmaður kæranda verið meðlimur í verkalýðsfélaginu [...] og verið mótfallinn núverandi stjórnvöldum. Því hafi fjölskyldunni ekki verið vært lengur í [...] .
Kærandi gerir aðallega þá kröfu að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi til stuðnings kröfu sinni til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Samkvæmt ákvæðinu megi veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef hann getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Stjórnvöld hafi svigrúm til að meta hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, en ákvæðið er ekki tæmandi talið. Samkvæmt orðanna hljóðan sé því ekki útilokað að veita dvalarleyfi á grundvelli þess ákvæðis vegna efnahagslegra aðstæðna á borð við fátækt og húsnæðisskorts. Þá skuli einnig líta til þess að taka eigi sérstakt tillit til barna og að við mat á umsóknum um alþjóðlega vernd skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi.
Varakrafa kæranda lýtur að því að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki verið heimilt að fara eftir 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 með áorðnum breytingum þar sem stofnunin hafi ekki framkvæmt skyldubundið mat á því hvort að umsóknir kærenda teldust bersýnilega tilhæfulausar. Telur kærandi að niðurstaða Útlendingastofnunar hafi verið byggð á ákvæði áðurnefndrar reglugerðar og þeirri staðreynd að kærendur komi frá ríki sem er á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki. Þá telur kærandi að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga komi í veg fyrir að Útlendingastofnun sé heimilt að ákvarða kæranda brottvísun. Kærandi hafi tjáð stofnuninni í viðtali þann 21. nóvember 2017 að hún, eiginmaður hennar og börn þeirra gætu ekki farið til baka og að endurkomubann væri ósanngjörn ráðstöfun fyrir þau og börn þeirra. Kærandi og börn hennar hafi lagt fram umsóknir sínar um alþjóðlega vernd í góðri trú um tilefni þeirra. Kærandi telur jafnframt að brottvísun eigi almennt ekki að vera beitt þegar um börn er að ræða og ekki heldur þegar um nánasta aðstandanda barna er að ræða. Líta skuli þannig á að brottvísun forráðamanns barns jafngildi brottvísun barnsins. Loks telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi brotið í bága við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en samkvæmt ákvæðinu skal stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærandi tekur fram að hægt hefði verið að ná sama markmiði með vægara móti, t.d. með því að beita heimild til þess að veita henni styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita þeim engan frest.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...] ríkisborgarar.
Réttarstaða barna kæranda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fjalla um málið í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að þau börn sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
• [...].
Samkvæmt framangreindum gögnum er [...]. [...]. Þá er [...] jafnframt á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í framangreindum gögnum kemur fram að atvinnuleysi sé mikið í [...] eða í kringum 17%. Mikil niðursveifla hafi orðið í efnahagslífi þjóðarinnar í kjölfar alþjóðlegu fjármálakreppunnar á árunum 2008 og 2009 en á undanförnum árum hafi horft til betri vegar. Er því meðal annars spáð að hagvöxtur í [...] verði tæplega 4% á árinu 2017. Þá kemur einnig fram í framangreindum gögnum að félagslega kerfið í [...] hafi gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförum árum og því sé ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfi að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum. Fram kemur að félagsleg aðstoð sé veitt til þeirra sem á þurfi að halda og eigi í miklum erfiðleikum, og miði hún sérstaklega að því að styrkja efnahagslega stöðu þeirra sem verst séu settir. Sé það í samræmi við ákvæði [...] stjórnarskrár [...] sem kveður á um að þeim sem eru atvinnulausir eða er ókleift að vinna skuli tryggð framfærsla. Þá kemur fram að stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að [...] hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi borgara landsins. Spilling hafi ennfremur verið landlægt vandamál í [...], bæði innan stjórnkerfisins og innan einkageirans, en ríkisstjórnin sem hafi tekið við völdum árið 2013 hafi heitið því að berjast gegn spillingu á öllum stigum samfélagsins. Slíkar aðgerðir séu meðal annars hluti af aðgerðum í tengslum við aðildarviðræður [...] við Evrópusambandið. [...] stjórnvöld hafi gripið til ýmissa ráða í baráttu sinni gegn spillingu í landinu, m.a. með aðgerðaráætlunum sem hrint hafi verið í framkvæmd. Þótt árangur hafi náðst þá má ráða af framangreindum gögnum að enn sé töluvert langt í land. Loks er kveðið á um félagafrelsi og frelsi til stjórnmálaþátttöku í stjórnarskrá [...] og af framangreindum gögnum verður ráðið að stjórnvöld þar í landi virði almennt þann stjórnarskrárbundna rétt almennings.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi reisir umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum ástæðum og hún telji að stjórnvöld í heimaríki hennar geti ekki veitt sér viðhlítandi aðstoð vegna bágs efnahagsástands síns.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi hefur borið fyrir sig bágar efnahagslegar aðstæður í heimaríki sínu og að hún fái ekki fjárhagslega aðstoð frá stjórnvöldum. Í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 21. nóvember 2017, kvaðst kærandi ekki hræðast nokkuð í heimalandi sínu annað en að þar búi hún við erfið efnahagsleg kjör. Þá kvaðst kærandi ekki hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hendi [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi orðið fyrir slíkum ofsóknum eða hafi ástæðu til að óttast þær.
Í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og börn hennar hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hennar sé óstöðugt, en þær eru ástæða umsóknar kæranda og barna hennar um dvalarleyfi hér á landi. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og börnum þeirra tveimur. Ekki hefur annað komið fram í viðtölum við kæranda en að hún og börn hennar séu við góða líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimalandi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum aðstæðum í heimaríki. Að mati Útlendingastofnunar var talið ljóst að teknu tilliti til frásagnar kæranda, að virtu trúverðugleikamati, gagna málsins og fyrirliggjandi landaupplýsingum að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að ástæða væri til að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var það því mat stofnunarinnar að umsókn kæranda teldist bersýnilega tilhæfulaus.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. laganna. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferðar sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi getur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreint í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa komið hingað til lands af efnahagslegum ástæðum.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hendi [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...]. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður kæranda vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.
Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánast aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og tveimur börnum þeirra og sótti um alþjóðlega vernd þann 18. nóvember 2017. Kærandi telur að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna í sinn garð. Kærandi kveðst hafa komið hingað til lands af efnahagslegum ástæðum og lagt fram umsókn sína um alþjóðlega vernd í góðri trú um tilefni hennar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 21. nóvember 2017 var kæranda gefin kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni auk þess sem hún fékk tækifæri til þess að svara sérstaklega hvort hún teldi þá ráðstöfun ósanngjarna. Kærandi kvað það vera erfitt ef eiginmaður hennar gæti ekki leitað til Schengen svæðisins í leit að vinnu, þau hefðu ekkert að gera og því væri slík ráðstöfun ósanngjörn. Þá var kærandi spurð út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen ríkja. Kvaðst kærandi ekki hafa slík tengsl. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hennar og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.
Athugasemdir kæranda við beitingu 1. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga
Kærandi gerir athugasemd við beitingu Útlendingastofnunar á 45. gr. reglugerðar um útlendinga og vísar í tvo úrskurði kærunefndar þar sem talið hafi verið að ákvæðið skorti lagagrundvöll til að takmarka skyldubundið mat stjórnvalda á því hvort umsókn teljist bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Í ákvörðun sinni og í eftirfarandi rökstuðningi vísaði Útlendingastofnun til a-liðar 1. mgr. 45. gr. sem mælir fyrir um að umsókn skuli teljast bersýnlega tilhæfulaus ef hún byggst á „öðrum málsástæðum en þeim sem geta átt undir 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga“. Þá er í ákvæðinu talin upp dæmi um slík tilvik, þ.e. atvinnuleysi, húsnæðisskortur, örbirgð eða aðrar efnahagslegar ástæður. Þá vísaði Útlendingastofnun einnig til þess að ekkert benti til þess að aðstæður kæranda gætu verið þess eðlis eða af því alvarleikastigi að 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga gæti átt við.
Kærunefnd telur að það mat sem er lýst í a-lið 1. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga falli, í þessu máli, að þeim málefnalegu sjónarmiðum sem kærunefnd hefur talið rétt að beita við mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus. Að teknu tilliti til umfjöllunar Útlendingastofnunarinnar um 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd ljóst eins og hér stendur á að komist hafi verið að sömu niðurstöðu án tillits til a-liðar 1. mgr. 45. gr. reglugerðarinnar.
Andmælaréttur aðila máls og leiðbeiningar vegna hans
Í IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru lögfestar meginreglur um andmælarétt. Þeim er einkum ætlað að tryggja að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna með því að koma afstöðu sinni til málsins á framfæri við stjórnvöld. Til þess að aðili geti neytt andmælaréttar síns þarf hann að hafa vitneskju um að málið sé til meðferðar hjá stjórnvöldum, hann þarf að eiga greiðan aðgang að málsgögnum og hann þarf að eiga þess kost að tala máli sínu.
Stjórnvaldi er heimilt samkvæmt 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga að setja aðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Heimild til að óska eftir frestun máls er órjúfanlegur þáttur í andmælarétti aðila enda er ekki hægt að líta svo á að rétturinn sé raunhæfur og virkur nema hann fái ráðrúm til að undirbúa mál sitt.
Að mati kærunefndar voru leiðbeiningar sem Útlendingastofnun veitti kæranda í viðtali rangar að því er varðar heimild kæranda til að máli hennar væri frestað svo henni gæfist tækifæri til að gera grein fyrir afstöðu sinni til málsins, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi áréttar kærunefnd jafnframt það sem áður hefur komið fram í úrskurðum nefndarinnar varðandi þá eðlisbreytingu sem verður á máli sem hefst með umsókn um alþjóðlega vernd þegar stjórnvald ákveður að málið varði jafnframt ákvörðun um brottvísun kæranda með endurkomubanni. Réttur kæranda til að gera grein fyrir afstöðu sinni varðar málið í heild og hefur sérstaka þýðingu er varðar fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
Fyrir liggur að kærandi kærði mál sitt til kærunefndar útlendingamála sem veitti talsmanni hennar frest til að leggja fram skriflega greinargerð í málinu, eftir atvikum studda frekari gögnum. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Eru ekki efni til, að þessu sinni, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi vegna framangreindra málsmeðferðarannmarka, enda verður ekki enn séð af framkvæmd Útlendingastofnunar af málum sem hljóta afgreiðslu í samræmi við 29. gr. laga um útlendinga að um kerfisbundinn annmarka sé að ræða.
Kærunefnd tekur þó fram að það að Útlendingastofnun hefur fullt forræði á mati á því hvort kæra fresti réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, leggur að mati nefndarinnar auknar skyldur á stofnunina að gætt sé í hvívetna að því að meðferð málanna sé í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að annmarkar á málsmeðferð á fyrsta stjórnsýslustigi í slíkum málum geta leitt til óafturkræfra réttarspjalla fyrir kæranda og eftir atvikum í alvarlegustu tilvikunum falið í sér brot gegn 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson