Nr. 122/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 13. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 122/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18020007
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 31. janúar 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. janúar 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. janúar 2018, þar sem ákvarðað var að honum skyldi vísað brott frá Íslandi og bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í ákvörðun Útlendingastofnun kom fram að stofnuninni hafi borist upplýsingar frá lögreglu um að kærandi væri staddur hér á landi, hugsanlega í ólögmætri dvöl. Þann 12. janúar 2018 var birt fyrir kæranda tilkynning frá Útlendingastofnun þar sem fram kom að til skoðunar væri að ákveða honum brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 19. janúar 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Kærandi kærði þá ákvörðun við birtingu þann 31. janúar 2018. Gögn málsins og skýringar frá Útlendingastofnun bárust kærunefnd 2. febrúar 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 21. febrúar 2018.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kærandi, sem sé með dvalarleyfi á Ítalíu, hafi dvalið hér á landi síðan 13. september 2017. Honum hafi verið heimilt að dvelja hér á landi í allt að 90 daga, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga, og að dvöl hans hér á landi hafi því verið ólögmæt síðan 11. desember 2017. Í málinu væri um að ræða brot gegn 1. mgr. 50. gr., sbr. 49. gr. laga um útlendinga. Þann 12. janúar 2018 hafi kæranda verið birt tilkynning Útlendingastofnunar, dags. 13. desember 2017, um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í ákvörðuninni kom fram það mat Útlendingastofnunar að ekkert hefði komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Var kæranda því vísað brott frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Kærandi byggir kröfu sína á því að við töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun ekki gætt ákvæða rannsóknarreglu 10. gr. eða meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi til þess að hann hafi fengið aðstoð fjölskyldumeðlims við að senda Útlendingastofnun tölvupóst þann 14. janúar 2018, tveimur dögum eftir birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, en í póstinum hafi m.a. komið fram að kærandi væri hér á landi til að vinna og stofna fjölskyldu. Tölvupósturinn hafi hins vegar ekki ratað í gögn málsins og því hafi ekki verið byggt á honum við töku hinnar kærðu ákvörðunar.
Fram kemur að kærandi sé með dvalarleyfi á Ítalíu. Þá segir að hann sé skráður í Schengen-upplýsingakerfið um að honum verði synjað við komu inn á svæðið vegna [...] sem hann hafi framið í Sviss. Vísar kærandi til framburðar hans í skýrslutöku hjá lögreglu hér á landi um að hann hafi talið að endurkomubannið næði aðeins til Sviss. Sem handhafi dvalarleyfis á Ítalíu hafi kærandi því verið í góðri trú um að hann gæti komið hingað löglega og starfað hér á landi í ljósi reglunnar um frjálsa för vinnuafls innan EES/ESB. Af framangreindu sé ljóst að ástæða þess að kærandi hafi dvalist hér á landi án gilds dvalarleyfis sé eingöngu sú að hann hafi ekki haft víðtækari kunnáttu á þeim lagaákvæðum sem gildi um útlendinga. Hann hafi talið sig hafa heimild til að dvelja hér á landi svo lengi sem hann væri að vinna. Jafnvel þótt kærandi hafi ekki sótt um dvalarleyfi hér á landi vegna kunnáttuleysis hafi hann ekkert unnið sér til saka sem réttlæti að honum verði brottvísað og ákveðið endurkomubann.
Kærandi vísar til þess að honum hafi verið veittur tveggja daga frestur til að leggja fram greinargerð í kjölfar birtingar á tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Að mati kæranda sé fresturinn verulega takmarkaður og feli í sér brot á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi reglunnar hafi verið fullt tilefni til að veita kæranda lengri frest til að leita aðstoðar lögmanns og skila inn greinargerð í málinu. Þá byggir kærandi á því að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Brottvísun og endurkomubann
Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Fram kemur í 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga að útlendingur sem hafi dvalarleyfi gefið út af ríki sem taki þátt í Schengen-samstarfinu sé undanþeginn áritunarskyldu.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Í 102. gr. er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laganna felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár.
Að sögn kæranda kom hann hingað til lands í atvinnuleit. Gögn málsins bera með sér að kærandi, sem er með dvalarleyfi á Ítalíu, hafi komið þann 13. september 2017. Þann 11. desember 2017 voru því þeir 90 dagar sem ákvæði 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 20. gr. laganna, vísa til liðnir. Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 13. desember 2017, sem var birt fyrir honum þann 12. janúar 2018, var honum tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með bréfinu var kæranda veittur tveggja daga frestur til að leggja fram greinargerð í málinu og gögn um brottför af landinu. Þá var kæranda veittur 10 daga frestur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum frá birtingu bréfsins.
Eins og fram er komið kveðst kæranda hafa verið hér á landi í góðri trú, enda hafi hann talið endurkomubann vegna afbrots sem hann hafi framið í Sviss aðeins gilda þar í landi. Þá hafi hann talið sig eiga rétt á að dvelja hér á landi með vísan til frjálsrar farar fólks á evrópska efnahagssvæðinu. Af þessum sökum beri að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi með vísan til meðalhófsreglu 12. gr. laga um útlendinga. Að mati kærunefndar leiðir vanþekking kæranda á reglum um heimild til dvalar hér á landi umfram 90 daga ekki til þess að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Bendir kærunefnd einnig á að jafnvel þótt kærandi hafi dvalarleyfi á Ítalíu er hann ekki ríkisborgari aðildarríkis evrópska efnahagssvæðisins og nýtur því ekki þeirra réttinda sem þeir borgarar hafa til frjálsrar farar innan svæðisins, sbr. XI kafla laga um útlendinga.
Af framangreindu er ljóst að eftir birtingu tilkynningar Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 12. janúar 2018 hafði kærandi 10 daga frest til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur. Kærandi mun hins vegar enn vera staddur hér á landi og dvelst því ólöglega í landinu. Atvik málsins gefa að öðru leyti ekki tilefni til að ætla að brottvísun kæranda geti falið í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að kærandi hefur ekki heimild til dvalar hér á landi og hefur fengið nægt ráðrúm til að yfirgefa landið í samræmi við ákvarðanir stjórnvalda þar að lútandi. Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Að mati kærunefndar gefa atvik málsins ekki tilefni til að víkja frá fyrirmælum ákvæðisins um lágmarkslengd endurkomubanns og verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann staðfest.
Andmælaréttur aðila máls
Í greinargerð gerir kærandi athugasemdir við að honum hafi aðeins verið veittur tveggja daga frestur til að koma á framfæri andmælum í framhaldi af birtingu tilkynningar til hans um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 12. janúar 2018.
Samkvæmt 12. gr. laga um útlendinga skal útlendingur eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega enda komi ekki fram í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft að mati viðkomandi stjórnvalds. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga kemur m.a. fram að stjórnvaldi beri að sjá til þess að útlendingur hafi hæfilegan tíma til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Þá segir að frestur ráðist af eðli ákvörðunar hverju sinni og kunni því að vera stuttur í málum vegna frávísunar. Frest megi þó ekki ákvarða svo stuttan að útlendingur eigi ekki raunverulegan kost á að tjá sig.
Þótt lögskýringagögn geri ráð fyrir að útlendingi geti verið veittur stuttur frestur til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri í málum sem varða frávísun, sbr. 106. gr. laga um útlendinga, bendir kærunefnd á að mál kæranda snýr að brottvísun og endurkomubanni, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. og 101. gr. laganna. Ákvörðun um brottvísun frá landinu er ólík frávísun frá landinu við komu m.a. að því leyti að brottvísun fylgir að jafnaði a.m.k. tveggja ára endurkomubann til landsins, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Í ljósi þess hve íþyngjandi ákvörðunin er hefur útlendingur hagsmuni af því að hafa hæfilegan tíma til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum vegna fyrirhugaðrar ákvörðunar um brottvísun.
Það er mat kærunefndar, í ljósi áðurnefndra sjónarmiða í athugasemdum við 12. gr. laga um útlendinga, að þegar málsmeðferð varðar fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun geti tveggja daga frestur ekki talist hæfilegur tími til að koma á framfæri andmælum vegna málsins. Í máli kæranda liggur fyrir að hann kom á framfæri andmælum til Útlendingastofnunar í gegnum tölvupóst þann 14. janúar 2018, en þau andmæli virðast hins vegar ekki hafa legið til hliðsjónar við töku hinnar kærðu ákvörðunar, dags. 19. janúar 2018. Í póstinum kom m.a. fram kærandi hafi komið hingað til lands til að vinna og stofna fjölskyldu. Þá kvaðst hann ekki hafa nein tengsl við glæpi eða fíkniefni. Hins vegar lágu fyrir gögn frá lögreglu um skýrslutöku yfir kæranda þann 28. nóvember 2017 þar sem kærandi greindi frá því að vera kominn hingað til lands vegna vandamála varðandi fjölskyldu sína og að hann vildi vinna og hefja nýtt líf hér á landi. Eins og fram kemur í bréfi Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála, dags. 2. febrúar 2018, taldi stofnunin efni tölvupóstsins ekki gefa tilefni til endurupptöku í málinu. Með vísan til þess sem fram er komið í málinu um ástæður kæranda fyrir dvöl hér á landi og þess að kærandi fékk skipaðan talsmann við meðferð máls hans hjá kærunefnd og hefur því haft tækifæri á að koma athugasemdum sínum á framfæri telur kærunefnd því að bætt hafi verið úr umræddum annmarka á kærustigi. Að mati kærunefndar er því ljóst að annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi ekki haft slík áhrif á efnislega niðurstöðu málsins að fella beri ákvörðunina úr gildi.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Anna Valbjörg Ólafsdóttir Árni Helgason