Mál nr. 9/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. maí 2019
í máli nr. 9/2019:
Medor ehf.
gegn
Landspítala
Ríkiskaupum
Abbott Medical Denmark
og AZ Medica ehf.

Með kæru 17. apríl 2019 kærði Medor ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20879 „Framework Contract for delivery of 1. Implantable Cardiac Pacemakers (ICPs) 2. Implantable Cardioverter-Defibrillators (ICDs) 3. Pacing Leads 4. Defibrillation Leads“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að meta tilboð hans ógilt og taka tilboðum Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf., sem og að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda í samræmi við tilboð hans í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að útboðið í heild sinni verði lýst ógilt og varnaraðilum gert að auglýsa það að nýju. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í janúar 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í bjargráða og gangráða. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ýmsar kröfur til þess að koma til greina sem samningsaðilar. Kröfurnar voru tilteknar í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum og þar var meðal annars gerð svohljóðandi lágmarkskrafa til gangráða í greinum 3.2.7a og 3.4.2a: „The dual chamber pacemaker SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 7 years after implantation“. Þá sagði í greinum 3.2.8a og 3.4.3a: „The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON“. Fjallað var um bjargráða í greinum 3.7.1a og 3.7.2.a. Fram kom í fyrri greininni: „The single chamber ICD SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 7 years after implantation.“ Þá sagði í síðari greininni: „The dual chamber ICD SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 6 years after implantation.“ Fram kom í grein 3.7.3a: The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON.“

Tilboð voru opnuð 19. febrúar 2019 og skiluðu fjórir bjóðendur tilboðum, þar á meðal kærandi. Varnaraðilar beindu fyrirspurn til kæranda 21. febrúar 2019 þar sem vísað var til nokkurra greina úr fylgiskjali 14, meðal annars greina 3.2.7a, 3.2.8a, 3.4.2a, 3.4.3a, 3.7.1a, 3.7.2a og 3.7.3a. Spurningarnar sem tengdust þessum greinum voru eftirfarandi: “Please explain the difference in warranty time and longevity time“ og “Please explain the difference between the three different numbers“. Kærandi svaraði fyrirspurninni 22. febrúar 2019 og tók meðal annars fram að því er varðar gangráðana, sbr. greinar 3.2.71 og 3.4.2a,: „Miðað við parametra gefna í EN45502-2 er reiknaður líftími gangráðanna 9,8 ár fyrir single-chamber og 6,9 ár fyrir dual-chamber en þar sem þessir parametrar eru sjaldnast notaðir í praktík þá ábyrgjumst við gangráðana í 12 ár fyrir single og 10 ár fyrir dual chamber að meðtaldri rafhlöðu. Þessar ábyrgðir eru einnig í notkun í Danmörku svo ábyrgðin endurspegli réttan líftíma gangráðanna.“ Þá sagði um bjargráðana, sbr. greinar 3.7.1a og 3.7.2a: „Miðað við parametra gefna í EN45502-2 er reiknaður líftími bjargráðanna 6,99 ár fyrir single-chamber og 5,91 ár fyrir dual-chamber en þar sem þessir parametrar eru sjaldnast notaðir í praktík þá ábyrgjumst við bjargráðana í 10 ár fyrir single og 8,5 ár fyrir dual chamber að meðtaldri rafhlöðu. Þessar ábyrgðir eru einnig í notkun í Danmörku svo ábyrgðin endurspegli réttan líftíma bjargráðanna.“

Hinn 9. apríl 2019 var tilkynnt um val á tilboðum Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf. en um leið að önnur tilboð hefðu verið ógild. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi og skýrði varnaraðili það svo að tilboðið hefði verið metið ógilt þar sem það uppfyllti ekki skilyrði áðurnefndra greina 3.2.7a, 3.2.8a, 3.4.2a, 3.4.3a, 3.7.1a, 3.7.2a og 3.7.3a í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum. Sagði meðal annars í rökstuðningnum: „Í svari Medor í innsendum gögnum kemur fram að „longevity“ er minna en skal kröfur útboðsins gera kröfu um og því er tilboðini Medor hafnað“. Ráðið verður af þesu að varnaraðili hafi ekki talið tilboð kæranda uppfylla lágmarkskröfur um líftíma (e. “longevity“), svo sem þar sem krafist hafi verið 7 ára líftíma vegna gangráða en kærandi hafi boðið 6,9 ár.

Kærandi telur að þau ákvæði útboðsgagna, sem varnaraðilar telji ekki hafa verið uppfyllt, hafi kveðið á um að upplýsingar um ábyrgðan þjónustutíma og líftíma skyldu settar fram með hliðsjón af viðmiðum sem fram komi í staðlinum EN45502-2. Í ákvæðunum hafi aftur á móti ekki falist nein lágmarksskilyrði um þjónustu- eða líftíma. Þá hafi svör kæranda við fyrirspurn varnaraðila borið með sér að ábyrgð kæranda og líftími tækjanna væri í raun lengri en upphafleg tilgreining kæranda á grundvelli staðalsins hafi gefið til kynna. Varnaraðilar vísa til þess að hin umdeildu skilyrði útboðsgagna hafi gert kröfur til þess hvernig svar væri sett fram. Boðin tæki kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsins um líftíma eins og borið hefði.

Niðurstaða

Ágreiningur aðila lýtur að því hvernig beri að skilja áðurnefnd skilyrði útboðsgagna og hvort kærandi hafi uppfyllt skilyrðin. Höfnun á tilboði kæranda byggði á því að líftími þeirra tækja sem kærandi bauð hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur, enda hafi líftíminn reiknaður samkvæmt staðli EN45502-2 ekki náð tilskildum árafjölda. Kærandi byggir hins vegar á því að hann hafi ábyrgst tækin lengur en sem nam hinum tilskilda árafjölda og engin krafa hafa falist í útboðsskilmálum um að reiknaður líftími samkvæmt fyrrnefndum staðli næði þeim árafjölda sem ábyrgðartíminn taki til.

Samkvæmt 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skulu tæknilýsingar veita fyrirtækjum jöfn tækifæri. Noti kaupandi heimild til þess að vísa til staðla skal hann ekki vísa frá tilboði á þeim grundvelli að vara sem boðin er fram sé í ósamræmi við tæknilýsingar, enda sýni bjóðandi fram á, með einhverjum viðeigandi hætti, að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingum.

Eins og fylgiskjali 14 með útboðsgögnum var háttað telur nefndin ekki annað hægt en að skýra þá skilmála sem um er deilt í samhengi. Þannig sagði fyrst, t.d. í 3.2.7a: „The dual chamber pacemaker SHALL be 100% guaranteed (incl. Battery) of minimum 7 years after implantation.“ Síðan sagði, t.d. í 3.2.8a, þ.e. beint á eftir framangreindu: „The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON.“ Eins og málið liggur fyrir nú telur kærunefnd útboðsmála erfitt að skilja framangreint öðruvísi en svo að þess sé krafist að útreikningur samkvæmt staðlinum sem vísað er til í síðara ákvæðinu verði að gefa a.m.k. jafn langt tímabil og krafist er í fyrrnefnda ákvæðinu.

Þótt kærandi hafi sett fram útskýringar í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila verður ekki talið að þær leiði til þess að 49. gr. laga um opinber innkaup hafi komið í veg fyrir að tilboði hans yrði hafnað. Þær útskýringar fólust enda fyrst og fremst í fullyrðingum um að „þessir parametrar í staðlinum væru sjaldnast notaðir í praktík“ og að ábyrgðin sem kærandi byði væri einnig í notkun í Danmörku og endurspeglaði réttan líftíma gangráðanna. Eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi og með hliðsjón af þeim gögnum málsins sem nú liggja fyrir verður samkvæmt þessu ekki talið að kærandi hafi leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Verður samkvæmt framansögðu að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í þessu máli.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala, nr. 20879 „Framework Contract for delivery of 1. Implantable Cardiac Pacemakers (ICPs) 2. Implantable Cardioverter-Defibrillators (ICDs) 3. Pacing Leads 4. Defibrillation Leads“ er aflétt.

Reykjavík, 24. maí 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir