Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 21/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. október 2017 kærði Skræða ehf. gerð samstarfssamnings Embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) við TM Software ehf. (nú TMS ehf.) frá 14. febrúar 2013 um þróun á hugbúnaði. Kærandi krefst þess „að kærunefnd útboðsmála kveði upp þann úrskurð að umræddur samningur hafi komist á með ólögmætum hætti og útboðsskylda vegna hans hafi verið sniðgengin.“ Jafnframt krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. september 2018
í máli nr. 21/2017:
Skræða ehf.
gegn
Embætti landlæknis
Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og
TMS ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. október 2017 kærði Skræða ehf. gerð samstarfssamnings Embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) við TM Software ehf. (nú TMS ehf.) frá 14. febrúar 2013 um þróun á hugbúnaði. Kærandi krefst þess „að kærunefnd útboðsmála kveði upp þann úrskurð að umræddur samningur hafi komist á með ólögmætum hætti og útboðsskylda vegna hans hafi verið sniðgengin.“ Jafnframt krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum og TMS ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð Embættis landlæknis mótekinni hjá kærunefnd 27. október 2017 komu ekki fram eiginlegar kröfur en skilja verður málatilbúnað embættisins svo að þess sé krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Engar athugasemdir bárust frá Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins eða TMS ehf. Andsvör kæranda við greinargerð Embættis landlæknis bárust 17. janúar 2018. Með erindi kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2018 gaf kærunefnd varnaraðilum tækifæri til að koma að frekari sjónarmiðum við andsvör kæranda auk þess sem óskað var eftir frekari upplýsingum um greiðslur samkvæmt framangreindum samstarfssamningi. Svör frá Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins bárust 12. mars 2018 og frá Embætti landlæknis 14. mars 2018. Í svörum Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins var þess þá krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærunefnd útboðsmála beindi enn erindum til málsaðila með bréfum 14. maí 2018 þar sem óskað var eftir afstöðu málsaðila til eðlis hins kærða samnings. Svör bárust frá Embætti landlæknis 23. maí 2018 og frá Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og kæranda 24. maí 2018. Hinn 30. ágúst 2018 gafst aðilum færi á að reifa sjónarmið sín munnlega fyrir kærunefnd. TMS ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

I

Með erindi 15. október 2014 óskaði kærandi eftir því að Embætti landlæknis veitti aðgang að samstarfssamningi embættisins, Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og TMS ehf. um þróun hugbúnaðar. Var erindinu synjað með bréfi Embætti landlæknis 31. október 2014. Verður ráðið af gögnum málsins að kærandi hafi borið synjun þessa undir úrskurðarnefnd um upplýsingamál sem hafi með úrskurði 6. júlí 2017 kveðið á um að embættinu bæri að afhenda kæranda umbeðin samning. Var samningurinn afhentur með bréfi 13. september 2017. Kveður kærandi að þegar hann hafi kynnt sér efni samningsins hafi hann talið að um hefði verið að ræða samning sem bjóða hefði átt út eftir þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup þar sem samningsbundnar greiðslur sem varnaraðilum hafi borið að greiða hafi verið umfram viðmiðunarhæðir vegna útboðsskyldu á þeim tíma.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðilar séu opinberir aðilar og kostnaður við gerð samstarfssamnings við TMS ehf. hafi ekki verið undir 20 milljónum króna samkvæmt viðauka við samninginn. Þá sé ekki tekið tillit til ákvæða í viðauka um greiðslur fyrir hýsingu og rekstur og viðhaldsgjalda auk viðbótarsamnings um hýsingu og rekstrarþjónustu fyrir raunumhverfi hugbúnaðarins. Í samningnum felist einnig þróunarvinna á sjúkraskrárkerfinu Saga en hið opinbera hafi á undangengnum árum endurtekið greitt fyrir þróun og viðbætur nýrra eiginleika á kerfinu án útboðs. Samkvæmt þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi viðmiðunarfjárhæðir vegna kaupa á vörum verið 5 milljónir króna og vegna þjónustu og verka 10 milljónir króna og því hafi varnaraðilum borið skylda til að bjóða út umræddan samstarfssamning í samræmi við ákvæði laganna. Það hafi þeir ekki gert og því sniðgengið lögbundna útboðsskyldu sem á þeim hvíldi. Með háttsemi sinni hafi sjónarmið um jafnræði og gagnsæi verið fyrir borð borinn. Telur kærandi að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda ef útboð hefði farið fram enda kærandi annar tveggja leiðandi aðila á umræddum markaði. Með háttsemi sinni hafi varnaraðilar komið í veg fyrir virka samkeppni og um leið dregið úr þeim hvata að tryggja hagkvæmni í opinberum innkaupum. 

Kærandi byggir á því að líta verði til greiðslna beggja varnaraðila við mat á því hvort umrædd kaup hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæðir. Óheimilt sé að skipta greiðslum upp á milli aðila í þeim tilgangi að komast undan útboðsskyldu. Þá mótmælir kærandi því að breytingar á umsjón með verkefnum á sviði rafrænnar sjúkraskrár 1. mars 2012 hafi falið í sér svigrúm til handa varnaraðilum að semja um tiltekin verk við TMS ehf. án útboðs. Einnig bendir kærandi á, og vísar til einstakra samninga og annarra gagna máli sínu til stuðnings, að fyrir liggi löng saga allt frá 1993 um gerð samninga og greiðslur opinberra aðila, sem heyri allir undir velferðarráðuneyti og forvera þess, til þróunaraðila Sögukerfisins fyrir tugi, ef ekki hundruð milljóna króna án útboðs. Telur kærandi tilefni til að kærunefnd útboðsmála taki tillit til þeirra innkaupa í heildarsamhengi þessa máls. Þá mótmælir kærandi því að hann hefði ekki uppfyllt kröfur um tæknilega getu, hefði komið til útboðs.

III

Af hálfu Embættis landlæknis er því mótmælt að samningsupphæð umrædds samnings hafi verið 20 milljónir. Í 4. gr. samnings aðila komi skýrt fram að heildargreiðslur embættisins samkvæmt samningnum nemi 7 milljónum króna. Viðmiðunarfjárhæð vegna útboðs á þjónustusamningnum hafi á þeim tíma sem samningurinn hafi verið gerður 14,9 milljónir og því hafi ekki verið skylt að bjóða samninginn út. Þá hafi TMS ehf. aldrei fengið greiðslur fyrir hýsingu eða neina styrki frá varnaraðila. Í viðauka með samningnum hafi verið talað um heildarkostnað við verkefnið að fjárhæð 45 milljónir króna. Sú tala sé hins vegar gróft mat á kostnaði við að þróa alla þá virkni sem lýst sé í skjalinu en samningurinn fjalli hins vegar eingöngu um að leysa ákveðin hluta af þeim verkefnum. Heildargreiðslur frá Embætti landlæknis til TMS ehf. fyrir framangreindan samning hafi numið 7 milljónum króna á gildistíma samningsins frá 14. febrúar 2013 til október 2014 þegar lausnin sem þróuð var samkvæmt samningnum hafi verið sett í notkun. Þá er byggt á því að ekki sé hægt að líta á Embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins sem einn aðila og verði því að horfa á greiðslu hvors aðilans um sig þegar metið er hvort verðmæti umrædds samnings hafi náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins sé heilbrigðisstofnun en Embætti landslæknis hafi ýmis hlutverk sem séu ólík hlutverki heilsugæslunnar. Þá geti eldri samningar um afnot á öðrum hugbúnaði fyrir heilbrigðisstofnanir, s.s. Sögu-kerfinu, ekki komið til álita, enda ekki gert ráð fyrir því í lögum auk þess sem hugbúnaðurinn sem samstarfssamningurinn taki til sé ekki hluti af þróun Sögu-kerfisins.

IV

Varnaraðili Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins byggir á því að í 4. gr. samstarfssamningsins við TMS ehf. hafi þær greiðslur sem varnaraðilar skyldu inna af hendi verið tæmandi taldar, en samtals skyldi Embætti landlæknis greiða 7 milljónir króna og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins 3 milljónir króna. Tilvísun til hærri fjárhæða í fylgiskjali við samninginn hafi varðað áætlaðan kostnað við að þróa alla þá virkni sem lýst var í fylgiskjalinu. Samningur aðila hafi þó ekki tekið til allrar þeirra virkni. Heildargreiðslur aðilar samkvæmt samningnum hafi því eingöngu numið 10 milljónum króna, þar af hafi Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins greitt 3 milljónir króna. Þá hafi samningurinn varðað kaup á þjónustu, en viðmiðunarfjárhæð vegna kaupa á þjónustu hafi verið 14,9 milljónir króna á þeim tíma sem samningurinn hafi verið gerður. Ljóst sé því að ekki hafi verið skylda til að bjóða gerð samningsins út jafnvel þó að horft yrði á báða varnaraðila sem einn og sama samningsaðilann. Varnaraðili telur þó ekki að unnt sé að líta á báða aðila sem einn samningsaðila þar sem Embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins gegni ólíku hlutverki lögum samkvæmt. Þá séu eldri samningar um hugbúnaðarkaup ráðuneytis þýðingarlausir við úrlausn þessa máls. Innkaup annarra ríkisstofnana á öðrum hugbúnaði á síðastliðnum tveimur áratugum fyrir gerð samningsins geti ekki skipt máli við mat á útboðsskyldu þess samnings sem um ræði í þessu máli. Þá hafi samstarfsamningurinn við TMS ehf. ekki verið hluti af þróun af þeim hugbúnaði sem ráðuneytið hafi gert á sínum tíma.

V

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðilar, Embætti landlæknis, Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins og TMS ehf. gerðu 14. febrúar 2013 með sér samning um þróun á hugbúnaði, svokölluðum „sjúklingaportal“, sem ætlað var að gera sjúklingum auðveldara að eiga rafræn samskipti við heilbrigðisstofnanir. Í grein 1.4 í samningi þessum kom fram að samhliða gerð hans skyldu gerðir samningar um afnotarétt, sem tryggði afnotarétt opinberra heilbrigðisstofnanna að hugbúnaðinum, og um hýsingu og rekstarþjónustu fyrir raunumhverfi hugbúnaðarins. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því með bréfi 21. júní 2018 að varnaraðilar legðu fram þá samninga sem vísað væri til í fyrrgreindri grein 1.4. Við fyrirtöku málsins hjá kærunefnd 30. ágúst 2018 lagði Embætti landlæknis fram samning um afnotarétt að hugbúnaði milli embættisins og TMS ehf. 14. febrúar 2013, grunnsamning um þjónustu milli embættisins og Nýherja hf. 8. mars 2013 og samning um hýsingu- og rekstur 24. maí 2018 sem gerður var við fyrirtækið Advania. Af samningi um afnotarétt af hugbúnaði verður ráðið að með honum hafi Embætti landlæknis verið veittur óframseljanlegur og almennur afnotaréttur á notkun hugbúnaðarins sem þróaður skyldi samkvæmt samstarfssamningi aðila. Aftur á móti yrði eignarréttur að öllum réttindum að hugbúnaðinum, sem og öllum breytingum og uppfærslum, í höndum TMS ehf. Af samningi um þjónustu verður ráðið að Nýherji hf. skyldi veita Embætti landlæknis þjónustu við viðhald, rekstur og ráðgjöf tölvukerfa embættisins, en ekki verður annað ráðið en að samningur þessi hafi fallið úr gildi með samningi embættisins við Advania um hýsingu og rekstur frá 24. maí 2018.

Miða verður við að þrír fyrstgreindu samningarnir hafi verið þjónustusamningar í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sem giltu á þeim tíma sem hér um ræðir. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laganna skyldi bjóða út öll kaup á þjónustu og verkum yfir 10 milljónum króna, en samkvæmt 2. mgr. skyldi fjárhæð þessi breytast annað hvert ár í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs. Skyldi ráðherra auglýsa opinberlega þær breytingar sem yrðu á viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt ákvæðinu. Samkvæmt auglýsingu nr. 230/2010 um breytingar á viðmiðunarfjárhæðum fyrir útboðsskyld kaup á vörum, þjónustu og verkum, sem tók gildi 1. apríl 2010 og var enn í gildi þegar framangreindir samningur voru gerðir, var viðmiðunarfjárhæð fyrir útboðsskylda þjónustu 12,4 milljónir króna. Viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs þjónustusamninga á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 78. gr. laganna var á sama tíma 21.540.485 krónur samkvæmt reglugerð nr. 615/2012 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup.

Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. þágildandi laga um opinber innkaup skyldi við útreikning á áætluðu virði samnings miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi kæmi til með að greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, og skyldi við þennan útreikning taka tillit til heildarfjárhæðar, þar á meðal hvers konar valfrjálsra ákvæða og hugsanlegrar endurnýjunar samnings. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar skyldi útreikningur miðast við þann tíma þegar tilkynning væri send til opinberrar birtingar eða þegar kaupandi hefðist handa við innkaupaferli við þær aðstæður að ekki væri skylt að tilkynna opinberlega um innkaup. Þá kom fram í 4. mgr. 23. gr. laganna að óheimilt væri að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu í því skyni að innkaup yrðu undir viðmiðunarfjárhæðum. Í 2. mgr. 26. gr. laganna kom fram að þegar um væri að ræða ótímabundna þjónustusamninga eða þegar óvíst væri hver samningstími slíkra samninga yrði skyldi miða við heildargreiðslur samkvæmt samningnum í 48 mánuði. Í 1. mgr. 27. gr. laganna kom jafnframt fram að þar sem innkaupum á verki eða þjónustu væri skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sem gerðir væru samtímis, skyldi miða við samanlagt virði allra samninganna. Væri samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skyldi líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings væri yfir viðmiðunarmörkum. Efnislega sambærileg ákvæði er nú að finna í 25., 28. og 29. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður við mat á virði þeirra innkaupa sem ráðist var í við gerð framangreinds hugbúnaðar að horfa til þeirra heildarfjárhæða sem varnaraðilar, sem báðir eru ríkisstofnanir, skyldu greiða samkvæmt framangreindum samningum, einkum samstarfssamningi um þróun á hugbúnaði og samningi um afnotarétt að hugbúnaði sem báðir voru gerðir sama dag og varða beinlínis gerð þess „sjúklingaportals“ sem þróaður skyldi, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. og 1. mgr. 27. gr. fyrrnefndra laga. Í 4. gr. fyrrnefnda samningsins var kveðið á um að Embætti landlæknis skyldi greiða TMS ehf. sjö milljónir króna og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins þrjár milljónir króna í nánar tilteknum greiðslum fyrir þróun á hugbúnaðinum. Í 3. gr. síðarnefnda samningsins kom fram að fyrir afnotarétt að hugbúnaðinum skyldi Embætti landlæknis greiða fast viðhalds- og þjónustugjald sem skyldi nema 330.000 krónum á mánuði án virðisaukaskatts að frádreginni þeirri þróunarvinnu sem embættið myndi kaupa á almanaksárinu. Fjárhæð þessi skyldi tengd vísitölu neysluverðs til verðtryggingar miðað við vísitölu í janúar 2013. Í samningnum kom einnig fram að Embætti landlæknis hefði rétt á að kaupa aukið nytjaleyfi, svokallað landsleyfi, sem gerði embættinu kleift að nota hugbúnaðinn fyrir alla sem veittu heilbrigðisþjónustu á Íslandi og nýttu sér rafrænar sjúkraskrár. Skyldu greiðslur fyrir slíkt landsleyfi nema þremur milljónum króna en auk þess skyldi embættið inna af hendi viðhalds- og þjónustugreiðslur að fjárhæð 250.000 krónur á mánuði, vísitölutryggðar. Þá kom fram að greiða þyrfti sérstaklega fyrir hugsanlegar breytingar og aðlögun sem nauðsynleg kynni að vera til að tengja kerfi þessara aðila við hugbúnaðinn auk vinnu sem TMS ehf. kynni að inna af hendi við tengingar. Samkvæmt 4. gr. var samningurinn ótímabundinn en báðir aðilar gátu sagt honum upp með sex mánaða fyrirvara.

Af framangreindu verður ráðið að heildargreiðslur sem varnaraðilar skyldu greiða TMS ehf. samkvæmt samstarfssamningi um þróun á hugbúnaði námu samanlagt að lágmarki 10 milljónum króna. Þá verður ekki annað ráðið en að heildargreiðslur Embættis landlæknis samkvæmt samningi um afnotarétt að hugbúnaði, miðað við 330.000 króna greiðslu á mánuði í 48 mánuði samkvæmt 2. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup að frádreginni þeirri greiðslu sem embættið innti af hendi fyrir þróunarvinnu við hugbúnaðinn, hafi numið tæplega 9 milljónum króna, og hefur þá ekki verið tekið tillit til verðbreytinga vegna breytinga á vísitölu neysluverðs. Svo sem áður greinir gerði samningurinn einnig ráð fyrir valfrjálsum ákvæðum sem kváðu á um heimild Embættis landlæknis til að kaupa landsleyfi með eingreiðslu að fjárhæð þrjár milljónir króna og mánaðarlegum viðhalds- og þjónustugreiðslum að fjárhæð 250.000 króna á mánuði, sem taka verður tillit til við mat á virði umræddra samninga, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Þegar af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar að verðmæti umræddra innkaupa í heild hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæðir samkvæmt 1. mgr. 23. gr. og 78. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Var varnaraðilum því skylt að bjóða út gerð þeirra á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við þau innkaupaferli sem lögin mæltu fyrir um. Með því að það var ekki gert brutu varnaraðilar gegn ákvæðum laga um opinber innkaup.

Hvorki í þágildandi lögum nr. 84/2007 né núgildandi lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup innkaup er gert ráð fyrir því að meðal úrræða kærunefndar útboðsmála sé að kveða upp úrskurð um að samningur hafi „komist á með ólögmætum hætti og útboðsskylda [... ] verið sniðgengin“ líkt og kærandi krefst. Hins vegar kann nefndin að taka afstöðu til málsástæðu kæranda þessa efnis þegar fjallað er um ætlaða skaðabótaskyldu varnaraðila. Svo sem áður greinir er það niðurstaða nefndarinnar í máli þessu að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup við framangreind innkaup varnaraðila. Eins og atvikum málsins er háttað verður skaðabótaskylda varnaraðila hins vegar ekki reist á reglu 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, sem er bundinn við kostnað fyrirtækis við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Eins og málið liggur fyrir er ekki heldur unnt að slá því föstu að samið hefði verið við kæranda um þau innkaup sem hér um ræðir ef fylgt hefði verið innkaupaferlum laga um opinber innkaup. Eru því ekki skilyrði til að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila samkvæmt 2. mgr. 119. gr. laganna, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Með vísan til þess að í máli þessu hefur broti varnaraðila gegn reglum um opinber innkaup verið slegið föstu í samræmi við meginmálsástæður kæranda þykir rétt að varnaraðilar greiði honum sameiginlega málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Skræðu ehf., vegna gerðar samstarfssamnings varnaraðila, Embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, við TMS ehf. frá 14. febrúar 2013, um þróun á hugbúnaði, og tengdra samninga, er hafnað.

Varnaraðilar, Embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins, greiði kæranda sameiginlega 900.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 3. september 2018.

Skúli Magnússon

Auður Finnbogadóttir

Ásgerður Ragnarsdóttir


Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef
Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds.
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn


Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira