Mál nr. 15/2018. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. nóvember 2018
í máli nr. 15/2018:
Fastus ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Landspítala
og Medor ehf.
Með kæru 8. september 2018 kærði Fastus ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20678 um blóðflögutæki („Automated continuous microbal detection system and consumables for detecting the presence or absence of microorganisms in blood and sterile body fluids“). Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa og Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð Medor ehf. í hinu kærða útboði og lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er einnig gerð sú krafa að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Kæran barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 107. gr. laga um opinber innkaup, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Kærunefndin óskaði eftir viðbótarskýringum um mat tilboða frá varnaraðila og bárust þær 30. október 2018.
Í ágúst 2018 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 206768 „Automated continuous microbal detection system and consumables for detecting the presence or absence of microorganisms in blood and sterile body fluids“ þar sem óskað var eftir tilboðum í blóðræktunartæki. Samkvæmt grein 2.3 í útboðsgögnum skyldi val tilboða byggja á stigamatskerfi þar sem verð vóg 85% en tæknilegar og klínískar kröfur 15%. Í fylgiskjali með útboðsgögnum voru settar fram lágmarkskröfur og valforsendur útboðsins. Í grein 3.2a kom fram óundanþæg krafa um að boðið tæki skyldi vera nýjasta „lína“ framleiðanda. Skilmálinn hljóðaði upprunalega svo: „The system tendered SHALL be the Manufacturer´s newest line, comprising the latest technology in the field. Á útboðstímanum var orðalagi kröfunnar breytt í kjölfar spurningar. Endanlegt orðalag kröfunnar var eftirfarandi: „The system tendered SHALL be the manufacturers latest version of the offered system.“
Í grein 4.7a í fylgiskjalinu var gerð lágmarkskrafa um að hægt væri að hlaða 600 glösum í tækið í standandi stöðu („standing position“). Samkvæmt grein 4.7b skyldi þetta skilyrði svo einnig metið til stiga við val tilboða þannig að tæki þar sem hægt væri að hlaða öllum glösum í standandi stöðu fengju 5 stig, tæki þar sem hægt væri að hlaða að minnsta kosti 700 glösum fengju 3 stig en tæki þar sem unnt væri að hlaða færri en 700 glösum fengju 1 stig. Þá kom fram í grein 4.9b að tilboð fengju 5 stig ef starfsfólk með litla reynslu („minimal training (not biomedical scientists)“) gæti hlaðið tækið. Í grein 4.11b kom fram að 5 stig fengjust ef sýni gætu verið eins lítil og mögulegt væri og samkvæmt 7.5b fengjust 5 stig ef „niðritími“ („downtime“) vegna viðgerða væri í lágmarki.
Opnunartími tilboða var 2. maí 2018 og kærandi skilaði tveimur tilboðum. Varnaraðilar vísuðu öðru þeirra frá þar sem varnaraðilar töldu að hið boðna tæki uppfyllti ekki lágmarkskröfu um að hægt væri að hlaða að minnsta kosti 600 glösum í tækið í standandi stöðu. Hitt tilboðið fékk 96 stig af 100 mögulegum samkvæmt stigamatskerfi en tilboð Medor ehf. fékk 97,9 stig. Tilboð kæranda var lægra að fjárhæð en tilboð Medor ehf. Tilboð Medor ehf. fékk aftur á móti 13 af 15 mögulegum stigum fyrir klínískar og tæknilegar kröfur en tilboð kæranda fékk 11 stig í þeim hluta. Varnaraðilar tilkynntu 29. ágúst 2018 að tilboð Medor ehf. hefði verið valið.
Kærandi telur að varnaraðilar hafi ranglega vísað öðru tilboðinu frá enda hafi verið óljóst hvað hafi verið átt við með lágmarkskröfunni um að hlaða tækið „standandi“. Þá telur kærandi að mat varnaraðila á stigum tilboðanna hafi verið rangt en rétt mat eigi að leiða til þess að tilboð kæranda fái fleiri stig í klínískum og tæknilegum kröfum. Telur kærandi einkum að tilboð hans hafi fengið of fá stig fyrir það hversu mörgum glösum hafi verið hægt að hlaða í tækið standandi. Þá telur kærandi að tilboð Medor ehf. hafi fengið of mörg stig við mat á þeim forsendum sem fram komu í matsliðum 4.9b, 4.11b og 7.5b. Að lokum telur kærandi að tilboð Medor ehf. hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur og því hafi það verið ógilt og varnaraðilar átt að vísa því frá. Medor ehf. hafi boðið tvö tæki í útboðinu, annars vegar „BACT/ALERT Virtuo“ en hins vegar „BACT/ALERT 3D“ og hafi síðarnefnda tækið verið valið. Samkvæmt heimasíðu framleiðanda sé BACT/ALERT Virtuo nýjasta tæki framleiðandans og því sé það tæki sem valið var eldra. Þetta sé í ósamræmi við það óundanþæga skilyrði útboðsgagna að boðið tæki sé nýjasta útgáfa framleiðanda af tækinu („...the manufacturers latest version of the offered system“).
Varnaraðilar telja að rétt hafi verið staðið að mati á lágmarkskröfum og stigum. Sérstaklega er nefnt að kærandi hafi ekki boðist til þess að aðlaga tækið að þörfum varnaraðila fyrr en eftir opnun tilboða og eftir að varnaraðilar höfðu beint fyrirspurn til kæranda um það hvernig ætti að hlaða tæki standandi. Varnaraðilar virðast líta svo á að endanlegt orðalag þeirrar lágmarkskröfu að boðið tæki sé nýjasta útgáfa framleiðanda hafi veitt Medor ehf. svigrúm til þess að bjóða það tæki sem valið var.
Niðurstaða
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér útboðsgögn og önnur gögn málsins. Af útboðsgögnum mátti kæranda vera ljóst að „standandi“ merkti að ekki þyrfti að beygja hné og/eða bak þegar unnið væri við tækið og leiðir sá skilningur auk þess af venjulegri orðskýringu. Telur nefndin því að ekki hafi, að svo stöddu, verið leiddar líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup þegar öðru tilboði kæranda var vísað frá þar sem það uppfyllti ekki lágmarkskröfu þessa efnis. Helstu röksemdir kæranda fyrir því að val tilboða hafi verið ólögmætt byggir einnig á þeim skilningi kæranda að hægt hafi verið að hlaða öll glös standandi við tækið. Með vísan til framangreinds telur nefndin, eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess, að mat á hinu boðna tæki hafi verið rétt að þessu leyti.
Kærandi hefur vísað til þess að hann hafi boðist til að útfæra tækið eftir þörfum varnaraðila. Til þess er að líta að það boð barst ekki fyrr en eftir opnun tilboða og var varnaraðilum því óheimilt að líta til þess við mat á tilboðum. Aðrar athugasemdir kæranda við mat varnaraðila á tilboðum byggja á því að ekki hafi verið sýnt fram á að hið boðna tæki Medor ehf. uppfylli þau atriði sem metin voru til stiga. Af gögnum málsins verður ráðið að mat varnaraðila hafi einungis byggt á svörum bjóðenda og þar með hafi ekki verið gerð krafa um að bjóðendur styddu svör sín með gögnum við framlagningu tilboða. Að svo stöddu telur kærunefnd útboðsmála þannig að ekkert sé fram komið um að fullyrðingar Medor ehf. um eiginleika boðinna tækja séu rangar. Af gögnum málsins er einnig ljóst að varnaraðilar breyttu þeirri kröfu útboðsgagna að boðin tæki þyrftu að vera að vera nýjasta „lína“ framleiðanda þannig að bjóða mætti önnur tæki en nýjustu tæki hlutaðeigandi framleiðanda. Fellst nefndin því ekki á að óheimilt hafi verið að taka tilboði Medor ehf. af þeim sökum að það hafi ekki fullnægt útboðsskilmálum þannig breyttum.
Með vísan til alls framangreinds telur nefndin að ekki hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildis ákvörðunar varnaraðila um val á tilboðum. Verður því aflétt stöðvun samningsgerðar á grundvelli útboðsins að kröfu varnaraðila samkvæmt 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er stöðvun samningsgerðar varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala, við Medor ehf. um blóðflögutæki samkvæmt útboði nr. 20678.
Reykjavík, 9. nóvember 2018.
Skúli Magnússon
Auður Finnbogadóttir