Mál nr. 16/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 16/2019:
Malbikun Akureyrar ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Finni ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. júní 2019 kærði Malbikun Akureyrar ehf. útboð Vegagerðarinnar, Vg2019-030, auðkennt „Yfirlagnir á Norður- og Austursvæði 2019 - malbik“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að hefja samningaviðræður við Finn ehf. um hið útboðna verk. Jafnframt er þess aðallega krafist að „úrskurðað verði að kærði Vegagerðin skuli ganga til samninga við kæranda“ um hið útboðna verk, en til vara „að úrskurðað verði að verkið skuli boðið út að nýju.“ Verði ekki fallist á fyrri kröfur er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er þess krafist „að báðum kærðu“ verði gert að greiða kæranda málskostnað.
Varnaraðila og Finni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila 2. júlí og 1. ágúst 2019 var þess krafist að „kröfu kæranda um að Vegagerðin skuli ganga til samninga við kæranda verði vísað frá“ og jafnframt að „öllum öðrum kröfum kæranda verði hafnað.“ Í greinargerð sem móttekin var hjá kærunefnd útboðsmála 1. júlí 2017 krafðist Finnur ehf. þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað fyrirtækisins samkvæmt mati nefndarinnar „ef það er fært en a.m.k. í ríkissjóð“. Kærandi skilaði andsvörum 23. ágúst 2019.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2019 var hafnað þeirri kröfu varnaraðila að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem hafði komist á með kæru yrði aflétt.
I
Í maí 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í yfirlagnir á Norður- og Austursvæði, en verkið fólst í lagningu malbiks, viðgerðum, hjólfarafyllingum og fræsingum Í grein 1.8 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til reynslu bjóðenda. Kom meðal annars fram að bjóðendur skyldu á síðastliðnum sjö árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir varnaraðila eða annan aðila. Með sambærilegu verki væri átt við „verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk“. Þá kom fram að yfirstjórnandi verks skyldi á síðastliðnum sjö árum hafa stjórnað „a.m.k. einu verki svipaðs eðlis og þar sem upphæð verksamnings hefði verið a.m.k. 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk“. Í grein 1.9 kom fram að val á tilboði myndi fara fram á grundvelli lægsta verðs. Þrjú tilboð bárust í útboðinu og var tilboð Finns ehf. lægst að fjárhæð, en það nam 174.027.230 krónum. Tilboð kæranda var næstlægst og nam 191.324.000 krónum. Með bréfi 12. júní 2019 tilkynnti varnaraðili að tilboð Finns ehf. hefði orðið fyrir valinu.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir á því að Finnur ehf. uppfylli ekki kröfur greinar 1.8 í útboðsgögnum um reynslu. Með sambærilegu verki í skilningi útboðsgagna sé átt við verk sem felist í niðurlagningu eða yfirlögn á malbiki, eða til vara niðurlagningu slitlaga eins og malbiks, klæðningar eða steypu. Verk sem felist í jarðvinnu við burðarlag við vegagerð og efnisflutninga geti ekki talist sambærileg verk. Finnur ehf. hafi ekki reynslu af sambærilegum verkum og geti verkið „Þingvallastræti hitaveitulögn“, sem varnaraðilar hafi vísað til, ekki talist sambærilegt í þessum skilningi. Malbikun sé sérhæft verkefni og þurfi til þess sérhæfðan búnað, mannskap og reynslu. Við mat á sambærilegri reynslu verði vart horft til annarra þátta en niðurlagningar á malbiki eða mögulega niðurlagningar á slitlagi. Hefði staðið til að leggja mat á reynslu með víðtækari hætti hefði þurft að gefa það strax til kynna í útboðsgögnum. Þá sé umræddu verki ekki lokið og hafi enn staðið yfir vinna við verkið um miðjan ágúst 2019. Útboðsgögn hafi krafist þess að bjóðendur sýndu fram á reynslu af verkum sem væri lokið.
Kærandi byggir einnig á því að tilgreindur yfirstjórnandi verks hjá Finni ehf. hafi ekki áskilda reynslu af malbikunarverkefnum. Gerð sé krafa um reynslu af raunverulegri og formlegri stjórnun verks þar sem yfirstjórnandi hafi verið skráður sem slíkur. Tilgreindur yfirstjórnandi Finns ehf. hafi áður starfað hjá kæranda, en hann hafi ekki sinnt störfum sem yfirstjórnandi heldur sem verkstjóri undir yfirstjórn annars starfsmanns kæranda. Þá sé ekki hægt að leggja til grundvallar lista um reynslu þessa tilgreinda starfsmanns að öðru leyti þar sem hvorki sé getið um samningsfjárhæð eða stærð verka. Þá hafi varnaraðili ekki sýnt fram á hvernig hann hafi fullnægt rannsóknarskyldu sinni samkvæmt stjórnsýslulögum við könnun á hæfi Finns ehf. Þar sem fyrirtækið hafi ekki fullnægt hæfisskilyrðum útboðsgagna hafi ekki mátt semja við það.
III
Varnaraðili byggir á því að Finnur ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um reynslu með hliðsjón af verkinu „Þórunnarstræti hitaveitulögn“. Fjárhæð þessa verks hafi augljóslega verið ranglega tilgreind í tilboði, miðað við umfang verksins, en leiðréttum upplýsingum hafi verið komið á framfæri við varnaraðila með heimild í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Fjárhæðin hafi numið 120 milljónum sem sé yfir 50% af tilboði Finns ehf. Því hafi verkið uppfyllt kröfur útboðsgagna hvað varði stærðarmörk. Þá telur varnaraðili að verkið sé einnig sambærilegt að eðli. Ekki megi einungis telja verk sambærilegt ef það hafi alla sömu verkþætti og um ræði í viðkomandi útboði hverju sinni. Framangreint verk sé fyllilega sambærilegt hvað varði kröfur til verktaka um stjórnun, yfirsýn og færni til að fylgja eftir kröfum verkkaupa í verki af þessari stærð. Við mat á hæfi bjóðanda til að framkvæma malbikun sérstaklega skipti höfuðmáli að til staðar sé fullnægjandi tækjabúnaður og reyndir starfsmenn. Malbikun hafi verið stór hluti framangreinds verks og beri það með sér að Finnur ehf. hafi haft yfir nauðsynlegum búnaði að ráða og starfsmenn nægjanlega reynslu, þrátt fyrir að kostnaður vegna malbikunar einnar og sér hafi ekki náð 50% af tilboði Finns ehf. í hinu kærða útboði. Kröfur útboðslýsingar hafi lotið að heildarumfangi verks svipaðs eðlis, en ekki að því að bjóðandi hefði tiltekna reynslu af nákvæmlega sama verkþætti.
Varnaraðili leggur einnig áherslu á að við mat á sambærilegu verki sé horft til annars vegar þess hvort reynsla sé fyrir hendi af verki sem sé svipað að eðli og hins vegar til stærðar viðkomandi verks í fjárhæðum. Um sé að ræða tvær aðgreindar kröfur. Túlka verði kröfu um svipað eðli verks sjálfstætt og aðgreint frá heildarumfangi verksins. Mestu skipti hvort reynsla af tilteknu verki sé svo svipaðs eðlis að hún raunverulega sýni fram á faglega og tæknilega getu bjóðandans til að framkvæma tiltekið verk. Finnur ehf. hafi reynslu af verki sem hafi að verulegu leyti falið í sér sömu verkþætti og reyni á í hinu kærða útboði enda hafi fyrirtækið áður sinnt malbikun. Þá sé verk þetta jafnframt nægilegt að umfangi til að sýna fram á reynslu fyrirtækisins af tjórnun verks af þessari stærðargráðu.
Varnaraðili byggir einnig á því að tilgreindur yfirstjórnandi hjá Finni ehf. hafi verið verkstjóri Malbikunar K-M ehf. í verkefnum sem unnin hafi verið fyrir varnaraðila. Um sé að ræða árleg verk samskonar og í hinu kærða útboði. Því hafi tilgreindur yfirstjórnandi fullnægt kröfum útboðsgagna um reynslu. Þá telur varnaraðili að vísa eigi frá kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að ganga til samninga við hann, enda falli sú krafa ekki undir úrræði kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögum um opinber innkaup og geti nefndin ekki tekið nýja ákvörðun um val tilboðs.
Finnur ehf. byggir á því að fyrirtækið uppfylli allar kröfur útboðsgagna um hæfi. Fyrirtækið hafi unnið svipuð verk sem nemi helmingi tilboðsfjárhæðar eins og fram hafi komið í tilboði þess. Þá hafi Finnur ehf. undanfarið bætt við sig mannskap og tækjum til að auka umsvif sín í malbikslögn. Ráðnir hafi verið fyrrum starfsmenn Malbikunar K-M ehf. auk þess sem fyrirtækið hafi tekið að sér fjölmörg malbikunarverkefni undanfarin ár. Kærandi sé að vinna verk í Þórunnarstræti á Akureyri sem nemi um 120 milljónum króna, en þar af nemi malbikunarhlutinn um 35 til 40 milljónum króna. Starfsmenn fyrirtækisins hafi mikla reynslu og augljóslega tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt fyrirhuguðum samningi eins og mælt sé fyrir um í 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup.
IV
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn um reynslu af verkefnum, sbr. grein 1.8 í útboðsgögnum, sem fylgdu tilboði Finns ehf. og kallað var eftir af hálfu varnaraðila við yfirferð tilboða. Af yfirliti yfir verkreynslu sem fylgdi tilboði fyrirtækisins verður ráðið að það hafi meðal annars haft með höndum verk sem fólst í fræsingu og nýlögn malbiks við lagningu hitaveitulagnar við Þórunnarstræti á Akureyri, en fram kom að verk þetta skyldi unnið á tímabilinu frá apríl 2019 til ágúst sama ár. Fram kom í yfirlitinu að upphæð verksamningsins hefði numið 35.000.000 króna. Í fyrirliggjandi tölvubréfi sem Finnur ehf. sendi varnaraðila 19. júní 2019 var nánar skýrt að umrætt verk hefði verið unnið á síðustu vikum fyrir Norðurorku hf. og að það væri að „upphæð ca. kr. 120 milljónir og er malbikshluti þess um 35-40 milljónir króna“.
Líkt og rakið hefur verið segir í grein 1.8 í útboðsgögnum að með sambærilegu verki sé átt við „verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk“. Að mati nefndarinnar verður að skilja ákvæðið með þeim hætti að það sé skilyrði að bjóðendur hafi reynslu af verki svipaðs eðlis og það sem útboðið lýtur að, sem og að fjárhæð samnings vegna þess verks nemi að lágmarki 50% af þeirri fjárhæð sem tilboð bjóðandans nemur. Eins og ákvæðið er orðað telur nefndin ekki unnt að túlka það með þeim hætti að krafa til fjárhæðar viðkomandi verksamnings tengist ekki því verki sem telst svipaðs eðlis. Verður ekki heldur séð að Finnur ehf. hafi sjálfur skilið ákvæðið með slíkum hætti, enda vísaði hann í yfirliti yfir verkreynslu sem fylgdi tilboði hans til verks við fræsingu og nýlögn malbiks og tók fram að upphæð verksamnings næmi 35.000.000 króna.
Að teknu tilliti til þess að hið kærða útboð laut að lagningu malbiks, viðgerðum, hjólfarafyllingum og fræsingum getur nefndin ekki fallist á að lægstbjóðandi hafi uppfyllt umrætt skilyrði með vísan til fyrrgreinds verks sem hann kveður sjálfur ekki hafa numið hærri fjárhæð en 40.000.000 króna að því er varðar fræsingu og lagningu malbiks. Þá er til þess að líta að áskilið var í grein 1.8 í útboðsgögnum að verki sem teldist sambærilegt hefði verið lokið á síðastliðnum sjö árum. Aftur á móti verður ráðið af fyrrgreindu yfirliti yfir verkreynslu Finns ehf. sem og greinargerð fyrirtækisins að verkinu hafi ekki verið lokið þegar tilboði var skilað.
Að þessu virtu er það álit nefndarinnar að Finnur ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 1.8 í útboðsgögnum um hæfi og að varnaraðili hafi því brotið gegn lögum um opinber innkaup við val á tilboði fyrirtækisins í hinu kærða útboði. Verður því fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila 12. júní 2019 um að ganga til samninga við Finn ehf. verði felld úr gildi. Það er hins vegar ekki á valdsviði nefndarinnar að knýja varnaraðila til þess að ganga til samninga við kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Í ljósi þess að fallist er á kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði verði felld úr gildi er ekki tilefni til að varnaraðila verði gert að bjóða verkið út að nýju. Þá hefur kærandi á þessu stigi ekki leitt líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni þannig að kærunefnd sé unnt að veita álit á bótaskyldu varnaraðila. Verður kröfum kæranda sem að þessu lúta því hafnað.
Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, frá 12. júní 2019 í útboði VG2019-030 auðkennt „Yfirlagnir á Norður- og Austursvæði 2019 – malbik“, um að ganga til samninga við Finn ehf., er felld úr gildi.
Öðrum kröfum kæranda, Malbikunar Akureyrar ehf., er hafnað.
Varnaraðili, greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 17. september 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir