Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 12/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru 30. júlí 2018 kærði AFA JCDecaux Ísland ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að gera samning við Dengsa ehf. um götugögn, biðskýli og auglýsingastanda. Kærandi gerir kröfu um að samningur varnaraðila við Dengsa ehf. verði lýstur óvirkur og varnaraðila gert að auglýsa útboð á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. desember 2018
í máli nr. 12/2018:
AFA JCDecaux Ísland ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
og Dengsa ehf.


Með kæru 30. júlí 2018 kærði AFA JCDecaux Ísland ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að gera samning við Dengsa ehf. um götugögn, biðskýli og auglýsingastanda. Kærandi gerir kröfu um að samningur varnaraðila við Dengsa ehf. verði lýstur óvirkur og varnaraðila gert að auglýsa útboð á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 19. september 2018 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað. Dengsi ehf. gerði athugasemdir 16. september 2018 og gerði sömu kröfur og varnaraðili að undanskildum málskostnaði. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 28. september 2018.

I

Í febrúar 2018 auglýsti varnaraðili á Evrópska efnahagssvæðinu útboð í þeim tilgangi að koma á samningi um rekstur á götugögnum, þ.e. biðskýlum á biðstöðvum fyrir strætisvagna og auglýsingaskilti. Í verkefninu fólst að útvega, setja upp, reka, viðhalda og að lokum rífa upp og ganga frá allt að 400 biðskýlum og 50 auglýsingastöndum. Opnunarfundur útboðsins var 8. mars 2018 en engin tilboð bárust. Í kjölfar útboðsins átti varnaraðili í viðræðum við kæranda, Dengsa ehf. og fleiri fyrirtæki til þess að kanna grundvöll fyrir því að hefja samningskaup. Á þessu stigi sendi kærandi varnaraðila ítarlega hugmynd sína að rekstri götugagna. Varnaraðili hafnaði tillögum kæranda þar sem varnaraðili taldi þær víkja í veigamiklum atriðum frá skilmálum útboðsins en bauð kæranda að gera nýja tillögu. Kærandi afþakkaði það og tilkynnti varnaraðila að hann myndi ekki leggja fram frekari hugmyndir. Hinn 20. apríl 2018 ákvað varnaraðili að hefja samningskaup við Dengsa ehf. Tilboð Dengsa ehf. í samningskaupunum lá fyrir 30. apríl 2018 og varnaraðili samþykkti að semja við fyrirtækið 7. júní sama ár. Sama dag var kæranda tilkynnt um þá niðurstöðu og svaraði kærandi því erindi samdægurs. Skrifað var undir samning milli varnaraðila og Dengsa ehf. 9. júlí 2018. Var kæranda tilkynnt um það 10. sama mánaðar. Tilkynning um samning varnaraðila við Dengsa ehf. var send til birtingar í Stjórnartíðindum á Evrópska efnahagssvæðinu 16. júlí 2018.

II

Kærandi telur Dengsa ehf. ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna og því hafi varnaraðila verið óheimilt að semja við fyrirtækið með samningskaupum. Með því að semja við fyrirtæki sem uppfylli ekki skilyrðin sé vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna en það sé andstætt heimildinni til samningskaupa samkvæmt 39. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi byggir á því að Dengsi ehf. uppfylli ekki skilyrði um fjárhagslega stöðu þó eigið fé félagsins sé jákvætt. Þá hafi fyrirtækið ekki tæknilega og faglega getu til þess að geta staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Kærandi telur að fyrirtækið og helstu stjórnendur þess hafi ekki þá víðtæku reynslu af uppsetningu, rekstri og viðhaldi götugagna sem útboðsgögn hafi gert kröfu um. Þá hafi einnig verið gerðar kröfur um verkstæðisþjónustu og lageraðstöðu en upplýsingar um það hafi verið ófullnægjandi í tilboði Dengsa ehf.
Kærandi telur að upphaf kærufrests skuli miðast við það tímamark þegar kærandi fékk upplýsingar um að endanlegur samningur hefði verið gerður á milli varnaraðila og Dengsa ehf.

III

Varnaraðili telur að kærufrestur sé liðinn enda hafi kærandi lengi vitað af þeim atriðum sem séu ástæður fyrir kærunni. Kærandi hafi kynnt sér hið undanfarandi útboð sem auglýst var í febrúar 2018 og meðal annars sent inn fyrirspurnir vegna þess. Kærandi hafi haft upplýsingar um þá ákvörðun að viðhafa samningskaup sem tekin var 20. apríl 2018 og sömuleiðis þá ákvörðun 7. júní 2018 að semja við Dengsa ehf. Þá telur varnaraðili að heimilt hafi verið að ganga til samningskaupa þar sem engin tilboð hafi borist í útboði þar sem stefnt hafi verið að því að gera sambærilegan samning. Fyrirtækið Dengsi ehf. hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna og þannig verið hæfur samningsaðili.
Í athugasemdum Dengsa ehf. segir að fyrirtækið uppfylli allar kröfur um tæknilega og faglega getu, reynslu og fjárhagslegan styrk. Félagið hafi verið stofnað fyrir um tuttugu árum og hafi alla tíð starfað að uppsetningu og rekstri svokallaðra flettiskilta. Félagið og starfsmenn þess hafi mikla reynslu af því að veita þá þjónustu sem samningurinn við varnaraðila kveði á um.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki. Af athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 er ljóst að ekki var ætlunin að gera almennar efnislegar breytingar á framkvæmd kærunefndar á túlkun kærufresta. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt sambærileg ákvæði eldri laga samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér sé um sérákvæði að ræða sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, um upphaf kærufrests. Í athugasemdum með eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Hafa bæri í huga að fyrirtæki gæti ávallt leitað til almennra dómstóla þótt kærufrestur væri runninn út. Með lögum nr. 58/2013 voru gerðar breytingar á lögum nr. 84/2007 sem var ætlað að auka skilvirkni við meðferð kærumála. Með þeim lögum var meðal annars gerð sú breyting að almennur kærufrestur var styttur úr 30 dögum í 20 enda hafði fyrrnefndi fresturinn af ýmsum verið talinn of langur.

Í áðurnefndri 1. mgr. 106. gr. segir að við nánari ákvörðun frestsins gildi meðal annars sú regla að þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings, sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, skuli miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Sérreglunni er ætlað að tryggja að þeir sem hagsmuni hafi að gæta fái vitneskju um að samningsgerð hafi farið fram án undanfarandi útboðsauglýsingar og hafi raunhæft tækifæri til þess að leggja fram kæru eftir að þeir fá slíka vitneskju. Ákvæðið er undantekningarregla frá framangreindri meginreglu um upphaf kærufrests og ber ekki að túlka rýmra en orðalag þess og tilgangur ber með sér. Kæra þessa máls lýtur ekki að sjálfum samningnum, þ.e. hvorki að efni samningsins né þeirri ákvörðun að viðhafa samningskaup. Kæran beinist að þeirri ákvörðun varnaraðila að ganga til viðræðna um samningskaup við Dengsa ehf. enda lúta allar málsástæður kæranda að því að það fyrirtæki uppfylli ekki skilyrði útboðsins sem lauk án árangurs og megi ekki semja við fyrirtækið af þeim sökum. Kæranda var aftur á móti ljóst að varnaraðili hefði auglýst útboð án árangurs og einnig að varnaraðili ætlaði sér að viðhafa samningskaup í kjölfar útboðsins. Þá vissi kærandi sömuleiðis að varnaraðili hefði ákveðið að hefja viðræður um samningskaup við Dengsa ehf. 7. júní 2018. Í ljósi áðurnefnds tilgangs kærufrests til kærunefndar útboðsmála er ekki rétt að túlka reglur um upphaf frestsins þannig að fyrirtæki, sem hefur fengið upplýsingar sem það telur brjóta gegn rétti sínum geti engu að síður beðið með kæru. Kærandi hafði upplýsingar um þá ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við það fyrirtæki sem kærandi taldi ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna 7. júní 2018 og var kæranda rétt að kæra ákvörðun um val á samningsaðila í framhaldi af því. Ber þannig að miða upphaf kærufrests í síðasta lagi við 7. júní 2018.

Samkvæmt framangreindu var kærufrestur liðinn þegar kæra var borin undir nefndina 30. júlí 2018 og því verður að vísa kærunni frá nefndinni. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðararorð:

Öllum kröfum kæranda, AFA JCDecaux ehf., vegna ákvörðunar varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um að semja við Dengsa ehf. um götugögn, biðskýli og auglýsingastanda, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.


Reykjavík, 18. desember 2018.

Skúli Magnússon

Auður Finnbogadóttir

Ásgerður Ragnarsdóttir


Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn


Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira