Mál nr. 9/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. júní 2017
í máli nr. 9/2017:
Vélsmiðja Orms og Víglundar ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Hafrannsóknastofnun og
Slippurinn Akureyri ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. mars 2017 kærði Vélsmiðja Orms og Víglundar ehf. útboð Ríkiskaupa, f.h. Hafrannsóknastofnunar (sameiginlega nefndir varnaraðilar) nr. 20509, auðkennt „Slipptaka – Árni Friðriksson Hafrannsóknastofnun“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila að leita samninga við Slippinn á Akureyri ehf. um hið útboðna verk. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerð 22. mars 2017 kröfðust þeir að öllum kröfum kæranda yrði hafnað auk málskostnaðar úr hendi hans. Slippurinn á Akureyri ehf. skilaði greinargerð 21. mars 2017 sem verður að skilja svo að þess sé krafist að öllum kröfum kæranda sé hafnað. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð móttekinni 27. apríl 2017.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. mars 2017 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Í febrúar 2017 auglýsti Ríkiskaup f.h. Hafrannsóknastofnunar framangreint verk sem fólst í að taka skipið Árna Friðriksson í slipp og framkvæma á því nánar tilteknar viðgerðir og viðhald. Í útboðsgögnum kom meðal annars fram að tilboð bjóðenda skyldu vera undirrituð og dagsett af aðila innan fyrirtækis sem hefði samkvæmt lögum og skipulagi fyrirtækisins heimild til að skuldbinda það. Opnunarfundur var haldinn 28. febrúar 2017. Þrjú tilboð bárust og átti Slippurinn á Akureyri ehf. lægsta tilboðið en kærandi það næstlægsta. Af gögnum málsins verður ráðið að tiltekinn starfsmaður lægstbjóðanda, sem ekki var skráður prókúruhafi, hefði undirritað tilboðið fyrir hönd fyrirtækisins en framkvæmdastjóri þess staðfest í tölvupósti 6. mars 2017 að starfsmaðurinn hefði fullt umboð til að „gera og reikna tilboð vegna verka“ fyrirtækisins. Með tölvupósti sama dag var kæranda tilkynnt að tilboð lægstbjóðanda hefði verið valið í útboðinu og upplýst að heimilt yrði að ganga til samninga við hann frá og með 13. mars 2017. Hinn 13. mars 2017 var bjóðendum tilkynnt að tilboð lægstbjóðanda hefði endanlega verið samþykkt og að kominn væri á bindandi samningur milli aðila.
II
Kærandi byggir á því að tilboð lægstbjóðanda, Slippsins á Akureyri ehf., hafi ekki verið gilt þar sem það var ekki undirritað af aðila sem hafði til þess heimild. Í útboðsgögnum hafi hugtakið umboð verið skilgreint sem skriflegt skjal þar sem bjóðandi skipi annan einstakling sem umboðsmann hans eða til að koma fram fyrir hans hönd og veitir umboðsmanni vald til að framkvæma ákveðnar aðgerðir fyrir hans hönd svo sem að gera bindandi samning. Þá hafi í útboðsgögnum komið fram að tilboð skyldu vera undirrituð og dagsett af aðila innan fyrirtækis sem hefði samkvæmt lögum og skipulagi fyrirtækisins heimild til að skuldbinda það. Jafnframt hafi komið fram að tilboð skyldu vera undirrituð af þar til bærum aðila, en sambærilegt ákvæði sé að finna í 4. mgr. 64. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Af lögskýringargögnum verði ráðið að í þessu felist að tilboð félags verði að vera undirritað af stjórn félags, framkvæmdastjóra eða öðrum prókúruhafa þess, sbr. 44., 49., 50. og 52. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Sá starfsmaður sem ritaði undir tilboð lægstbjóðanda gegndi ekki þessum stöðum auk þess sem hann hafði ekki umboð til þess að rita undir tilboðið. Stöðuumboð dugi ekki til að skuldbinda félagið samkvæmt framangreindum ákvæðum.
Kærandi byggir á því að það sé grundvallaratriði við útboð að allir bjóðendur séu skuldbundnir bæði formlega og efnislega við tilboð sín. Öndverð regla myndi kippa stoðunum undan því kerfi sem opinber útboð byggist á. Þetta kerfi tryggi hagsmuni ríkisins og jafnræði bjóðenda. Ef starfsmaður í krafti stöðu sinnar gæti skuldbundið félag með þessum hætti væri jafnræði bjóðenda úr sögunni og hagsmunir ríkisins í uppnámi.
Þá er því mótmælt að stöðuumboð dugi til að skuldbinda félagið með hliðsjón af 4. mgr. 64. gr. laga um opinber innkaup. Þá geti stöðuumboð umrædds starfsmanns lægstbjóðanda ekki náð til þess að binda félagið við verksamning upp á 23 milljónir króna. Samkvæmt ráðningarsamningi hafi hann heimild til að stjórna verkum í flotkví félagsins á Akureyri og taka þar ákvarðanir um framkvæmd og framvindu verka, skipan manna í verk og annað eftir því, en ekki til að binda félagið með samningum við þriðja mann. Félagið yrði ekki bundið við slíkan samning og efndir slíks samnings yrðu aldrei knúnar fram með atbeina dómstóla eða með öðrum hætti. Þá sé ekki heimilt að veita umboð eftir á auk þess sem útboðsskilmálar geri ráð fyrir að umboð sé veitt með skriflegu skjali. Munnlegt umboð, veitt eftir á, til manns sem ekki hafði að lögum stöðu til að skuldbinda lægstbjóðanda, hafi ekkert gildi.
Þá mótmælir kærandi því að varnaraðilum hafi verið heimilt að hafna tilboði kæranda þar sem tilboð hans hafi verið umfram kostnaðaráætlun. Engin kostnaðaráætlun hafi verið birt eða kynnt við opnun tilboða. Þá hafi tilboð hans ekki verið of hátt enda hafi tilboð annars bjóðanda verið mun hærra en hans. Varnaraðilar geti ekki samið kostnaðaráætlun eftir á.
III
Varnaraðilar Ríkiskaup og Hafrannsóknastofnun byggja á því að sá starfsmaður lægstbjóðanda sem ritaði undir tilboð fyrirtækisins hafi verið bær til að gera það. Framkvæmdastjóri lægstbjóðanda hafi staðfest með tölvupósti 6. mars 2017 og á skýringarfundi með varnaraðilum að umræddur starfsmaður hafi haft fullt umboð til að reikna og gera tilboð í hinu kærða útboði. Umræddur starfsmaður hafi því haft stöðuumboð til að gera tilboð í umrætt verk.
Jafnframt byggja varnaraðilar á því að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi ekki gert ráð fyrir að kostnaður í útboðinu færi yfir viðmiðunarmörk á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð kæranda hafi verið rúmum 10 milljónum hærra en tilboð lægstbjóðenda. Þótt tilboð kæranda hafi verið lægsta gilda tilboðið hafi varnaraðilum verið heimilt að hafna því á þeim málaefnalega grundvelli að það væri langt yfir kostnaðaráætlun.
Þá hafi varnaraðilum verið heimilt að meta tilboð lægstbjóðanda gild með hliðsjón af 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sem veitir kaupanda heimilt til að kalla eftir gögnum og upplýsingum er varða hæfi og formreglur en ekki efnisatriði tilboðs. Þegar framkvæmdastjóri lægstbjóðenda hafi staðfest að tilboðið hafi verið gert með fullri heimild og umboði hans, þá hefði það verið ólögmætt af varnaraðilum að meta tilboðið ógild. Varnaraðilar telja að kæra í máli þessu sé bersýnilega tilefnislaus og því beri kæranda að greiða þeim málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup.
Í greinargerð Slippsins á Akureyri ehf. kemur fram að sá starfsmaður sem hafi ritað undir tilboð fyrirtækisins sé verkefnastjóri hjá fyrirtækinu. Áralöng hefð sé fyrir því að verkefnastjórar fyrirtækisins komi fram fyrir hönd þess við tilboðsgerð, umsjón verka og uppgjör þeirra í verklok. Umræddur starfsmaður sitji í framkvæmdastjórn fyrirtækisins og hafi því haft fullt stöðuumboð til gerðar tilboðsins.
IV
Í grein 1.4 í útboðsgögnum kemur fram að tilboð skuli vera undirritað og dagsett af aðila innan fyrirtækis sem hafi samkvæmt lögum og skipulagi þess heimild til að skuldbinda það. Þá kemur fram í grein 2.1 í útboðsgögnum að tilboð skuli vera undirrituð af þar til bærum aðila. Sambærilegt ákvæði er að finna í 4. mgr. 64. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en greinin er óbreytt frá 4. mgr. 66. gr. eldri laga nr. 84/2007. Í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 kemur fram að þegar um sé að ræða tilboð lögaðila, t.d. hlutafélags, fari það eftir samþykktum aðilans og almennum reglum félagaréttar hverjir teljast hafa heimild til að skuldbinda hann. Með hliðsjón af þessu verður ákvæði 4. mgr. 64. gr. núgildandi laga um opinber innkaup ekki skýrt svo þröngt að útilokað sé að aðrir en framkvæmdastjóri, skráðir prókúruhafar og stjórn félags hafi heimild til að skuldbinda félag með gerð tilboðs við opinber innkaup, annað hvort samkvæmt sérstöku umboði sem þeim er fengið af þar til bærum aðila eða í krafti umboðs sem fylgir stöðu þeirra hjá félagi. Í samræmi við almennar reglur verður við mat á umboði starfsmanns í síðargreinda tilvikinu að horfa til umfangs og eðlis þess samnings, sem um er að ræða hverju sinni, og hvaða heimildir kaupandi má með réttu vænta að starfsmaður hafi samkvæmt stöðu sinni.
Í máli þessu liggur fyrir yfirlýsing Slippsins Akureyri ehf. um að sá starfsmaður, sem ritaði undir tilboð fyrirtækisins, sé verkefnisstjóri hjá félaginu og sé áralöng hefð fyrir því að verkefnastjórar komi fram fyrir hönd þess við tilboðsgerð. Þá siti hann í framkvæmdastjórn félagsins og hafi haft fullt stöðuumboð til gerðar tilboðsins. Þegar litið er til eðlis og umfangs þess tilboðs, sem hér um ræðir, og framangreindrar yfirlýsingar Slippsins Akureyri ehf., telur nefndin ekki fram komið að kaupandi hafi mátt ætla að umræddur starfsmaður hafi ekki haft nægilegt umboð til samningsgerðar, svo sem á er byggt af hálfu kæranda.
Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup getur kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Að mati nefndarinnar hefði það samræmst góðri venju við opinber innkaup að Slippurinn Akureyri ehf. hefði látið fylgja með tilboði sínu gögn um umboð þess starfsmanns sem ritaði undir tilboðið. Eins og atvikum var háttað við umrædda tilboðsgerð verður hins vegar ekki talið að með öflun staðfestingar á umboði starfsmannsins, eftir að tilboð voru opnuð, hafi verið haggað við grundvallarþáttum tilboðsins eða samkeppni raskað. Verður því að miða við að tilboð lægstbjóðanda hafi frá upphafi verið skuldbindandi fyrir hann og varnaraðila rétt að ganga til samninga við hann í útboðinu. Verður kröfum kæranda því hafnað.
Ekki er tilefni til að gera kæranda að greiða málskostnað í máli þessu, svo sem varnaraðilar krefjast.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Vélsmiðju Orms og Víglundar ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa f.h. Hafrannsóknastofnunar nr. 20509, auðkennt „Slipptaka – Árni Friðriksson Hafrannsóknastofnun“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 19. júní 2017
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson