Nr. 711/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 19. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 711/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17110023

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.         Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 10. nóvember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. október 2017, um brottvísun og tveggja ára endurkomubann til Íslands, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.           Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 11. desember 2016 ásamt eiginmanni sínum og börnum. Kæranda var synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2017. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda ekki veittur frestur til að yfirgefa landið á eigin vegum þar sem umsókn hennar var metin bersýnilega tilhæfulaus. Henni var vísað úr landi og ákveðið endurkomubann til tveggja ára. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði, dags. 4. maí 2017, að undanskildum þeim þætti er sneri að brottvísun og endurkomubanni. Sá hluti ákvörðunarinnar var felldur úr gildi með þeim rökum að Útlendingastofnun hafi látið undir höfuð leggjast að tilkynna kæranda sérstaklega að ekki stæði til að veita henni frest til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum. Úrskurður nefndarinnar var birtur 8. maí 2017 og var kæranda gert að yfirgefa landið innan sjö daga frá þeim degi.

Í viðtali þann 7. júlí 2017 var kæranda tilkynnt að til stæði að brottvísa henni frá Íslandi þar sem hún hafði ekki yfirgefið landið innan þess frests sem henni var veittur til sjálfviljugrar heimfarar með fyrrgreindum úrskurði. Þann 7. júlí 2017 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda til tveggja ára. Kærandi undi þeirri ákvörðun. Með endurupptökubeiðni til kærunefndar útlendingamála, dags. 11. ágúst 2017, fór kærandi fram á að mál hennar yrði endurupptekið á grundvelli þess að aðstæður kæranda hefðu breyst verulega frá því nefndin komst að niðurstöðu í máli hennar. Kærunefnd féllst á beiðni hennar þann 31. ágúst 2017 og endurupptók málið. Kærunefnd staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar frá 9. mars 2017 vegna umsóknar um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum en kæranda var veittur nýr frestur til sjálfviljugrar heimfarar, þ.e. 30 dagar frá birtingu úrskurðarins sem fór fram þann 11. september 2017. Með úrskurði kærunefndar, dags. 9. október 2017, var beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa hafnað.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. október 2017, var kæranda vísað brott frá Íslandi og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 8. nóvember 2017. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar þann 10. nóvember 2017. Greinargerð kæranda barst 11. nóvember 2017 en í greinargerð var jafnframt óskað eftir endurupptöku málsins og frestun réttaráhrifa. Réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar, dags. 31. október sl., var frestað þann 24. nóvember 2017. Þann 7. desember sl. var beiðni kæranda um endurpptöku á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2017, hafnað af kærunefnd útlendingamála með úrskurði nr. 658/2017. Kærunefnd útlendingamála óskaði eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun þann 13. desember 2017 og barst svar samdægurs.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 31. ágúst sl., var kæranda veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug. Kærandi hafi ekki yfirgefið landið innan veitts frests og því bar Útlendingastofnun, að teknu tilliti til ákvæða 102. gr. laga um útlendinga, að vísa kæranda úr landi, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laganna.

Með vísan til andmæla kæranda í viðtali hennar hjá Útlendingastofnun þann 7. júlí 2017, fyrri úrskurða kærunefndar útlendingamála er varða kæranda og að virtum gögnum málsins var það mat Útlendingastofnunar að ekkert hafi komið fram sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda teljist ósanngjörn gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar með hliðsjón af tengslum hennar við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laganna felur ákvörðun um brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Með hliðsjón af málsatvikum í máli kæranda þótti lengd endurkomubanns hæfilega ákveðin tvö ár.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi byggi kröfu sína á því að Útlendingastofnun hafi við töku ákvörðunar í máli kæranda annars vegar ekki fylgt ákvæðum laga um útlendinga og hins vegar ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, m.a. 10. gr. laganna sem kveður á um rannsóknarskyldu stjórnvalda og 12. gr. er kveður á um meðalhófsregluna.

Kærandi og fjölskylda hennar séu [...] ríkisborgarar sem hafi sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi í desember 2016. Kærandi hafi verið [...]. Í þeim gögnum sem lúti að andlegri heilsu hennar og lögð hafi verið fyrir nefndina á fyrri stigum liggi ljóst fyrir hve alvarlegt andlegt ástand kæranda sé. Kærandi geti ekki séð að það sé eiginmanni hennar og börnum þeirra fyrir bestu að þau verði endursend til heimalandsins á meðan ástandið sé svona slæmt.

Kærandi vísi í ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og lögskýringargögn að baki sambærilegum ákvæðum í eldri lögum um útlendinga. Kærandi bendi á að við mat á heildaraðstæðum skuli ávallt líta til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telji stofnunina hafa farið gegn 12. gr. þar sem um svo íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða, sérstaklega í ljósi þess að umsókn kæranda hafi ekki verið bersýnlega tilhæfulaus, og að með hliðsjón af atvikum málsins þá feli ákvörðunin í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart fjölskyldunni.

Fjölskyldan hafi verið tilneydd, vegna verulega slæmra og viðkvæmra aðstæðna fjölskyldunnar, að yfirgefa ekki landið innan tilgreinds tíma. Slæmt andlegt ástand kæranda hafi verulega slæm áhrif á börnin og höfðu kærandi og eiginmaður hennar hagsmuni barnanna að leiðarljósi við þessa ákvörðun.

Kærandi telji ótækt að meta það sem vísvitandi brot þeirra á fyrirmælum Útlendingastofnunar um að yfirgefa landið innan tiltekins tímafrests í ljósi þess sem kemur fram í nýju gagni frá Barnavernd Reykjavíkur. Af hálfu kæranda er því haldið fram að Útlendingastofnun hafi látið hjá líða að kanna með viðhlítandi hætti þær aðstæður sem hafi raunverulega verið uppi er kærandi og fjölskylda hennar hafi neyðst til að taka þá ákvörðun að yfirgefa ekki landið með hagsmuni barna sinna að leiðarljósi. Andlegt ástand kæranda hafi engan veginn verið með viðunandi hætti og samkvæmt Barnavernd séu börnin í verulega viðkvæmri stöðu.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. a-liður 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda tveggja ára endurkomubann til landsins, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 31. ágúst 2017, var ákvörðun Útlendingastofnunar frá 9. mars 2017 staðfest að hluta til en ákvörðun um brottvísun og endurkomubann var felld úr gildi og kæranda veittur 30 daga frestur frá birtingu úrskurðarins til að yfirgefa landið sjálfviljug.

Í hinni kærðu ákvörðun frá 31. október 2017 kemur fram að kærandi hafi ekki yfirgefið landið innan tilskilins frests og hún ekki talinn uppfylla skilyrði til sjálfviljugrar heimfarar. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í 3. mgr. 102. gr. kemur fram að brottvísun skal ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Af ákvæðinu leiðir að fara verður fram mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tilllit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi hefur greint frá því að hún vilji ekki fara til [...]. Hún vilji ekki fara þangað með börnin sín. Hún sé hrædd því hún geti verið drepin í [...] af nágranna sínum og vísaði í viðtal við sig vegna umsóknar um alþjóðlega vernd. [...].

Þá liggur fyrir að kærandi hefur lagt fram gögn varðandi heilsufar sitt sem bera með sér að hún þjáist af andlegum veikindum. Aftur á móti liggur ekki fyrir að kærandi sé í virkri læknismeðferð hér á landi.

Samkvæmt framansögðu hefur kæranda verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 31. október 2017. Í úrskurðinum er tekin afstaða til þess hvort kærandi uppfyllir skilyrði þess að fá dvalarleyfi hér á landi vegna aðstæðna sem bíða hennar í heimaríki, m.a. með hliðsjón af heilsufari hennar, og var niðurstaða kærunefndar sú að ekki væri ástæða til að veita kæranda leyfi til dvalar hér á landi. Með hliðsjón af málsatvikum í málinu er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og er í því sambandi áréttað að kærunefnd útlendingamála hefur áður skorið úr því, með úrskurðum kærunefndar nr. 253/2017 frá 4. maí 2017 og nr. 40/2017 frá 31. ágúst 2017, að þær aðstæður sem bíði fjölskyldunnar í [...] komi ekki í veg fyrir að talið verði að það sé börnunum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimalands þeirra.

Þar sem kærandi yfirgaf ekki landið innan þess frests sem henni hafði verið veittur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og ákvæði 102. gr. laga um útlendinga eru ekki talin standa í vegi fyrir brottvísun kæranda er það mat kærunefndar að vísa skuli kæranda úr landi samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga felur brottvísun í sér bann við komu inn í landið síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár með vísan til 2. mgr. 101 gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum er það mat kærunefndar að staðfesta beri lengd endurkomubanns kæranda. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi.

Andmælaréttur

Í 14. gr. stjórnsýslulaga segir að eigi aðili máls rétt á að tjá sig um efni þess skv. 13. gr. skal stjórnvald, svo fljótt sem því verður við komið, vekja athygli aðila á því að mál hans sé til meðferðar, nema ljóst sé að hann hafi fengið vitneskju um það fyrir fram. Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Kröfur til skýrleikatilkynningarinnar ráðast því af eðli þeirrar ákvörðunar sem til stendur að taka og þeim hagsmunum sem í húfi eru fyrir málsaðilann.

Í máli þessu liggur ekki fyrir að Útlendingastofnun hafi tilkynnt kæranda um að stofnunin hafi á grundvelli 2. mgr. 104. gr. laganna hafið nýtt mál þar sem fyrirhugað væri að brottvísa kæranda og ákveða henni endurkomubann, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd kallaði eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun varðandi málsmeðferðina. Í svörum Útlendingastofnunar við fyrirspurn kærunefndar um hvernig andmælaréttur kæranda var tryggður í þessu máli kemur fram að stofnunin hafi stuðst við viðtal frá 7. júlí sl. þar sem kæranda var gefið færi á að andmæla hugsanlegri brottvísun í kjölfar úrskurðar kærunefndar nr. 253/2017 frá 4. maí 2017. Mál kæranda var síðar endurupptekið með úrskurði kærunefndar nr. 480/2017 frá 31. ágúst 2017 og var ákvörðun Útlendingastofnunar frá 9. mars 2017 staðfest að frátöldum þeim hluta er sneri að brottvísun og endurkomubanni. Líkt og fyrr greinir var kæranda veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið en í úrskurðinum kom ekki fram hvaða afleiðingar það hefði ef hún yfirgæfi ekki landið innan frestsins. Útlendingastofnun taldi að þar sem aðeins tæplega fjórir mánuðir höfðu liðið síðan andmæli við fyrri ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun komu fram og þar til ný ákvörðun var tekin væri óþarfi að bjóða kæranda að koma að nýjum andmælum. Að mati Útlendingastofnunar hafði ekkert komið fram, hvorki í brottvísunarmálinu né málsmeðferðinni varðandi umsókn þeirra um vernd, sem var til þess fallið að breyta eða hafa áhrif á þau einstöku efnisatriði sem málið snerist um. Þá kom ekkert fram í svari Útlendingastofnunar um að kæranda hafi verið tilkynnt um að stofnunin hefði hafið nýja málsmeðferð um brottvísun kæranda.

Líkt og fyrr greinir lá fyrir úrskurður kærunefndar útlendingamála hinn 4. maí 2017 í máli kæranda. Á grundvelli þess úrskurðar hóf Útlendingastofnun mál vegna fyrirhugaðar brottvísunar kæranda og veitti henni rétt til andmæla 7. júlí sl. Aftur á móti var mál kæranda endurupptekið hjá kæranda á grundvelli nýrra upplýsinga og úrskurðað í því að nýju 31. október 2017. Að mati kærunefndar verður ekki litið svo á að það stjórnsýslumál sem leitt var til lykta með hinni kærðu ákvörðun sé sama mál og Útlendingastofnun hafði til meðferðar 7. júlí sl. enda verður ekki litið svo á að skilyrði brottvísunar hafi verið fyrir hendi fyrr en eftir að frestur sem kæranda var veittur til sjálfviljugrar heimfarar með úrskurði kærunefndar, dags. 31. október 2017, rann út. Þá verður ekki litið svo á að augljóslega óþarft hafi verið að tilkynna kæranda um að mál vegna fyrirhugaðrar brottvísunar væri til meðferðar. Við upphaf stjórnsýslumálsins, sem lauk með hinni kærðu ákvörðun, bar Útlendingastofnun því að tilkynna kæranda að til stæði að brottvísa henni, sbr. 14. gr. stjórnsýslulaga, og gefa henni kost á að leggja fram ný andmæli, sbr. 13. gr. sömu laga, sérstaklega í ljósi þess að um nýja ákvörðun var að ræða í máli hennar og hvorki hafði komið fram í úrskurði né ákvörðun hvaða afleiðingar það hefði í för með sér ef hún virti ekki frestinn, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.

Við mat á því hvort mögulegt er að bæta úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi telur kærunefnd að líta beri til þess að kæranda gafst tækifæri til að koma að andmælum í greinargerð á kærustigi auk þess sem hún lagði fram frekari gögn. Það er mat kærunefndar að gögnin breyti ekki fyrri niðurstöðum Útlendingastofnunar. Málsmeðferð hefur að vissu leyti verið óvenjuleg og er það mat kærunefndar að bætt hafi verið úr þeim annmarka sem var á ákvörðun Útlendingastofnunar á kærustigi. Ekki er því ástæða til að fella ákvörðunina úr gildi.

Er ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                                                              Árni Helgason