Mál nr. 7/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. júní 2017
í máli nr. 7/2017:
Rafal ehf.
gegn
RARIK ohf.
Ríkiskaupum
RST neti ehf.
og Hraunsölum ehf.
Með kæru 6. mars 2017 kærði Rafal ehf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd RARIK ohf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 20460 „Jarðspennistöðvar fyrir RARIK“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun um val á tilboði RST nets ehf. og Hraunsala ehf. og tilboði þeirra verði vísað frá útboðinu. Hafi samningur þegar komist á gerir kærandi kröfu um að samningurinn verði lýstur óvirkur. Þá er þess krafist að varnaraðila RARIK ohf. verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og í greinargerðum þeirra 10. og 16. mars var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 4. maí 2017.
Með ákvörðun 24. mars 2017 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðvuð yrði samningsgerð milli varnaraðila og RST nets ehf. og Hraunsala ehf.
I
Í desember 2016 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í jarðspennistöðvar. Kafli 1.9.4 í útboðsgögnum nefnist „Fjárhagsstaða bjóðanda“ og þar segir: „Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur. Bjóðandi skal sýna fram á rekstrar- og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikningi fyrir árið 2015. Ársreikningurinn skal vera staðfestur, endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2015. Sjá B6 í tilboðshefti. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2015 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna. Sé eiginfjárhlutfall lægra en 10% af samtölu eigna, eða fyrirtæki ekki í rekstri á umræddu tímabili, SKAL seljandi leggja fram bankaábyrgð sem tryggir 15% af kaupum á ársgrundvelli (til viðbótar við almenna verktryggingu). Sú bankaábyrgð skal gilda út samningstímann.“ Í kafla 1.9.6 í útboðsgögnum er fjallað um tæknilega getu og þar er m.a. gerð sú krafa að bjóðandi hafi að minnsta kosti þriggja ára reynslu af spennaviðgerðum eða framleiðslu spennistöðva. Kafli 2.7 í útboðsgögnum nefnist „Framsetning tilboðs“ og þar segir m.a.: „Fleiri fyrirtækjum/lögaðilum er heimilt að standa að tilboði sameiginlega, enda teljast þau þá bera sameiginlega ábyrgð á efndum samnings og skulu þeir þá allir tilgreindir sem bjóðendur og skrifa undir tilboðið sem slíkir. Komi einn lögaðili fram fyrir hönd þeirra allra skal fylgja skrifleg staðfesting umbjóðenda um slíkt umboð. Allir sem koma að tilboði skulu standast hæfisskilyrði um persónulegar aðstæður en sameiginlega geta þeir uppfyllt skilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi.“
Opununarfundur tilboða var haldinn 12. janúar 2017 og bárust tvö tilboð. Tilboð kæranda var að fjárhæð 235.335.641 króna en sameiginlegt tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. var að fjárhæð 177.332.964 krónur. Ársreikningur Hraunsala ehf. sem fylgdi með síðarnefnda tilboðinu var ekki staðfestur af endurskoðanda. Í ársreikningnum var texti frá endurskoðanda þar sem fram kom að hann hefði veitt „faglega aðstoð“ við gerð ársreiknings en slíkt væri ekki „staðfestingarverkefni“. Í textanum sagði að af þessu leiddi að endurskoðandinn veitti hvorki álit byggt á endurskoðun né ályktun byggða á könnun um hvort ársreikningurinn væri í samræmi við lög um ársreikninga.
Þar sem tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. var rúmum 70 milljón krónum undir kostnaðaráætlun óskuðu varnaraðilar eftir skýringarfundi með bjóðendunum. Varnaraðilar óskuðu eftir kostnaðarskiptingu tilboðsins í efnis- og vinnuliði og voru þær upplýsingar veittar. Í viðræðunum kom einnig fram að Hraunsalir ehf. myndu leggja fram staðfestan, endurskoðaðan eða kannaðan ársreikning og áritaðan af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu. Val tilboða var tilkynnt 22. febrúar 2017 og kæra borin undir nefndina 6. mars þess árs. Ársreikningur Hraunsala ehf. í samræmi við kröfur útboðsgagna var lagður fram 13. sama mánaðar.
II
Kærandi telur að sameiginlegt tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og tæknilega getu. Í útboðsgögnum hafi þess verið krafist að tilboði fylgdi ársreikningur fyrir árið 2015 sem væri staðfestur, endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu. Með því skyldi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2015. Skýrt hafi komið fram í 2. gr. útboðsgagna að einungis yrði samið við bjóðanda sem uppfyllti allar kröfur samkvæmt útboðslýsingu. Ársreikningur Hraunsala ehf. hafi ekki verið í því horfi sem áskilið hafi verið og ársreikningur RST nets ehf. hafi sýnt fram á neikvætt handbært fé frá rekstri og þannig ekki uppfyllt fyrrgreindar kröfur útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðenda.
Þá telur kærandi að Hraunsalir ehf. hafi enga reynslu af spennaviðgerðum eða framleiðslu spennistöðva en útboðsgögn hafi gert kröfu um að minnsta kosti þriggja ára reynslu. Ekki verði byggt á tæknilegri reynslu RST nets ehf. þar sem svo mikill vafi leiki á rekstrarhæfi félagsins. Varnaraðilum hafi verið óheimilt að óska eftir frekari gögnum eftir að tilboði var skilað enda hafi verið gerð ófrávíkjanleg krafa um að gögnin fylgdu með tilboði.
Í kæru kom einnig fram að kærandi teldi að tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um fylgigögn því auk framangreinds hafi ekki verið lagðar fram lýsingar og upptalning á öllum íhlutum sem notaðir yrðu í jarðspennistöðvarnar. Í beiðni kæranda til varnaraðila um rökstuðning 2. mars 2007 hafði kærandi einnig óskað eftir öllum þeim gögnum sem fyrirtækin skiluðu til Ríkiskaupa í tengslum við útboðið. Í athugasemdum kæranda 4. maí 2017 krafðist kærandi þess svo að kærunefndin kallaði eftir öllum gögnum útboðsins og færi yfir hvort tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. „hafi innihaldið allar réttar vottanir“.
III
Varnaraðilar vísa til þess að tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. hafi verið lægst og uppfyllt allar kröfur laga og útboðsgagna um tæknilega og fjárhagslega getu. Fjárhagslegt hæfi fyrirtækjanna tveggja hafi verið metið saman í samræmi við heimild í útboðsgögnum. Bæði fyrirtækin hafi lagt fram ársreikninga í því horfi sem útboðsgögn hafi gert kröfu um. Ársreikningur Hraunsala ehf. sem fylgdi með tilboði hafi ekki verið staðfestur af endurskoðanda en úr því hafi verið bætt 13. mars 2017. Varnaraðilar benda á að í kafla 1.9. í útboðsgögnum hafi komið fram að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendu inn með tilboðum sínum eða gögnum sem varnaraðilar hefðu áskilið sér rétt til að óska eftir. Þá hafi fyrirtækjunum verið heimilt að byggja á fjárhagslegri og tæknilegri getu hvors annars samkvæmt 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB sem innleidd hafi verið með reglugerð nr. 755/2007. Saman hafi fyrirtækin uppfyllt kröfur um bæði fjárhagslegt og tæknilegt hæfi og auk þess hafi allar áskildar upplýsingar um tæknileg atriði verið í tilboði fyrirtækjanna.
Í athugasemdum RST nets ehf. og Hraunsala ehf. er öllum kröfum og málsástæðum kæranda hafnað enda sé þar byggt á atriðum sem séu röng eða í andstöðu við útboðsskilmála. Ársreikningur Hraunsala ehf., sem skilað var með tilboði, hafi ekki verið endurskoðaður vegna þess að uppgjöri ársins 2016 hafi ekki verið lokið. Ársreikningurinn hafi þó verið áritaður af endurskoðanda og því fullnægt öllum skilyrðum laga til ársreikninga. Þá séu fullyrðingar um rekstrarhæfi RST nets ehf. úr lausu lofti gripnar enda ekki rétt að meta styrk fyrirtækis með því að líta einungis til þess hvert handbært fé frá rekstri er á einu ári. Útboðsgögn geri ekki kröfu um að allir aðilar sem standi að tilboði skuli uppfylla kröfur um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi og raunar sé sérstaklega gert ráð fyrir að þessar kröfur megi uppfylla sameiginlega. Varnaraðilar hafi farið yfir gögn samningsaðila og metið þau gild og kærandi sé að reyna að komast yfir tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. í því skyni að skoða tæknilausnir þeirra.
IV
Í málinu er óumdeilt að áðurlýstur ársreikningur Hraunsala ehf., sem fylgdi með sameiginlegu tilboði félagsins og RST nets ehf., var ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna um að reikningur skyldi vera staðfestur, endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda. Hins vegar liggur fyrir að staðfestur ársreikningur var lagður fram, að fenginni ábendingu varnaraðila, eftir opnun tilboða og raunar eftir að val tilboðs lá fyrir. Fer ekki á milli mála að ársreikningurinn sýnir jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2015. Ársreikningurinn er áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu félagsins. Leiðir staða Hraunsala ehf. samkvæmt ársreikningnum til þess að samtals er handbært fé félaganna tveggja 12.481.200 krónur, eigið fé er 158.979.530 krónur og eiginfjárhlutfall samtals 32%. Er þannig ljóst að sameiginlegt tilboð Hraunsala ehf. og RST nets ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðanda. Þá er óumdeilt að RST net ehf. uppfyllir kröfur útboðsgagna um tæknilega getu en samkvæmt útboðsgögnum var heimilt að meta tæknilega getu í sameiningu.
Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 getur fyrirtæki sýnt fram á fjárhagslega og efnahagslega getu sína með öðrum gögnum við þær aðstæður að það getur ekki, af gildri ástæðu, lagt fram þau gögn um þessi atriði sem áskilin eru í útboðsgögnum. Kaupanda er og heimilt að fara fram á að bjóðandi bæti við upplýsingum eða gögnum eftir opnun tilboða ef slíkar viðbótarupplýsingar fela ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, raska ekki samkeppni og ýta ekki undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laganna. Verður hér að horfa til þess að raunveruleg fjárhagsleg staða fyrirtækis breytist ekki þótt það leggi fram, eftir opnun tilboða, frekari upplýsingar og formlega staðfestingu um fjárhagslega stöðu sem ekki lá fyrir þegar tilboð var lagt fram.
Líkt og áður greinir var sá ársreikningur sem fylgdi tilboði Hraunsala ehf. og RST nets ehf. ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna um að reikningur skyldi vera staðfestur, endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda. Telur nefndin að varnaraðilum hefði við þessar aðstæður verið rétt að kalla þegar í stað eftir skýringum hlutaðeigandi fyrirtækja og fá afhent fullnægjandi gögn um þetta atriði áður en ákvörðun um val á tilboði þeirra var tekin. Í málinu liggur fyrir að staðfestur ársreikningur lá ekki fyrir þegar umrædd fyrirtæki lögðu fram tilboð sitt. Eins og atvik málsins liggja fyrir var því ekki um að ræða breytingu á grundvallarþætti tilboðs né mismunun bjóðenda þótt Hraunsölum ehf. væri gefinn kostur á því að leggja fram staðfestan ársreikning síðar. Þrátt fyrir framangreindan annmarka á innkaupaferli varnaraðila verður því að hafna kröfum kæranda.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Rafals ehf., vegna útboðs varnaraðila, RARIK ohf. og Ríkiskaupa, nr. 20460 „Jarðspennistöðvar fyrir RARIK“, er hafnað.
Reykjavík, 22. júní 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson