Mál 23/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2017

í máli nr. 23/2016:

Annata ehf.

gegn

Ríkiskaupum

RARIK ohf.

og Advania ehf.

Með kæru 1. desember 2016 kærði Annata ehf. lokað samningskaupaferli Ríkiskaupa fyrir hönd RARIK ohf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 20173 um orkureikningakerfi sem byggir á Microsoft Dynamics AX grunni. Kærandi gerir þær kröfur að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Advania ehf. verði felld úr gildi, nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfum 16. og 21. desember 2016. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefndinni eða hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 17. janúar 2017. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá varnaraðilum og bárust þau 27. apríl og 12. maí 2017.

I

Í nóvember 2015 viðhöfðu varnaraðilar forval vegna samningskaupaferlis um orkureikningakerfi sem byggir á Microsoft Dynamics AX grunni, auðkennd „Utility Billing and Management Solution based on the Microsoft Dynamics AX Platform“. Í kjölfar forvalsins var tveimur þátttakendum boðið til samningskaupaviðræðna við varnaraðila, annars vegar kæranda og hins vegar Advania ehf. Í mars 2016 sendu varnaraðilar þátttakendunum upplýsingar um kröfur sem gerðar voru til kerfisins og valforsendur („Negotiatied procedure –List of Requirements and Contract Award Criteria“). Samkvæmt gögnunum var tilgangur viðræðnanna að leita eftir samningsaðila sem gæti útvegað RARIK ohf. orkureikningalausn og veitt þjónustu á sem hagstæðastan máta með tilliti til verðs og gæða. Tekið var fram að ferlið væri sambland af vinnufundum og stöðufundum til að geta metið kröfur og gert tillögur að lausnum og innleiðingaráætlun.

Varnaraðilar óskuðu eftir því að tillögur kæmu frá þátttakendum og þau gögn yrðu síðan notuð sem grundvöllur fyrir samningskaupaferlið. Varnaraðilar myndu fara fram á bindandi tilboð í ýmis atriði. Í framhaldi af afhendingu tilboða og mati á gildum tilboðum yrðu fleiri áfangar með skýringarviðræðum þar sem þátttakendum yrði leiðbeint hvernig þeir gætu betur uppfyllt kröfur varnaraðila í næsta áfanga. Þegar ekki væri talin þörf á fleiri áföngum yrði tekin endanleg ákvörðun á grundvelli valforsendna.

Samkvæmt kafla 3 í kröfulýsingarskjali varnaraðila frá mars 2016 skyldu tilboð fá stig samkvæmt eftirfarandi valforsendum: verð vöru (Price, Costs) 35%; gæði vöru (Solution, Product) 45%; gangsetning vöru (Implementation, Methodology) 15%; og þjálfun og stuðningur við notendur (Training & Manuals, Users) 5%.

Fyrsta valforsendan „Price (Costs)“ skiptist niður í eftirfarandi þætti: „Software license; Licenses cost; Software assurance; Maintenance fees; Implementation costs; Lifetime service costs“. Forsendan „Implementation costs“ skiptist niður í þrjá undirþætti: „Consulting (programming); Consulting (configuration); Consulting (other)“. Forsendan „Lifetime service costs“ skiptist niður í: „Consultant rate card during project; Consultant rate card after project“.

Önnur valforsendan „Solution (product)“ skiptist niður í eftirfarandi þætti: „Integration with core AX functionality; RARIK acceptance score at FitGap analysis workshops; Best practises energy processes capability; Solution feature set and additional capability; Product roadmap“.

Þriðja valforsendan „Implementation (Methodology)“ skiptist niður í eftirfarandi þætti: „Project plan – work breakdown schedule; Lifecycle management handling; SLA structure during & after implementation“. Fyrsta þættinum var skipt niður í eftirfarandi undirþætti: „Milestones & resource allocation; Test strategy; Data migration approach; Deployment – cutover management“.

Fjórða valforsendan „Training & Manuals (Users)“ skiptist í eftirfarandi þætti: „Training material and plan; User manuals; User group & community; Administrator support“.

Auk framangreindra valforsendna létu varnaraðilar þátttakendum í té skjalið „List of Requirements“ en þar var fjallað með ítarlegri hætti um tæknilegar kröfur.

Hinn 15. júní 2016 sendu varnaraðilar samningskaupagögn til þátttakenda. Í gögnunum var ferlinu lýst með sama hætti og áður en auk þess kom fram að þátttakendur skyldu skila inn verðtilboði sem opnuð yrðu 8. júlí 2016. Fyrir opnun verðtilboða myndi stýrihópur á vegum varnaraðila RARIK ohf. hafa gefið þátttakendum stig fyrir aðrar valforsendur en verð. Í samningskaupagögnum voru valforsendur óbreyttar frá kröfulýsingunni í mars 2016. Í kjölfar þess að báðir þátttakendur höfðu lagt fram verðtilboð á grundvelli samningskaupagagnanna var efnt til skýringarviðræðna. Tilgangur þeirra viðræðna var sagður vera að ræða við þátttakendur um tilboð þeirra í því skyni að laga tilboðin að þeim kröfum sem varnaraðilar gerðu til þeirra. Að skýringarviðræðunum loknum var þátttakendum send tilkynning 9. nóvember 2016 þar sem þeim var gefinn kostur á að uppfæra verðtilboð sín og skila endanlegum tilboðum fyrir klukkan 10 þann 11. nóvember 2016.

            Hinn 11. nóvember 2016 tilkynntu varnaraðilar kæranda að gengið hefði verið til samninga við Advania ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni og barst hann 21. sama mánaðar. Þar kom fram að í stigagjöf í fyrra skrefi samningskaupanna 8. júlí 2016 hefði Advania ehf. fengið 6,20 í vegna einkunn en kærandi 5,13. Fyrir valforsenduna „Product (45%)“ hefði Advania ehf. fengið 10 stig en kærandi 7,5. Fyrir valforsenduna „Implementation (15%)“ hefði Advania ehf. fengið 8 stig en kærandi 10. Fyrir valforsenduna „Support & Training (5%)“ hefði Advania ehf. fengið 10 stig en kærandi 5. Stig þátttakenda voru útskýrð nánar í texta sem fylgdi með stigagjöfinni. Þá kom fram að í seinna skrefi samningskaupanna 11. nóvember 2016 hefðu að auki verið gefin stig fyrir verðtilboð. Fylgdi svo með tafla yfir stigagjöf þátttakenda í seinna skrefinu þar sem áðurnefnd stig voru óbreytt en við bættist „Price (35%)“ þar sem Advania ehf. fékk 9,2 stig en kærandi 10 fyrir þann þátt. Kærandi óskaði eftir frekari rökstuðningi en varnaraðilar höfnuðu því.

II

Kærandi telur að rökstuðningur fyrir ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Advania ehf. hafi verið áfátt og kærandi geti ekki séð hvernig mat varnaraðila á tilboðum fór fram. Varnaraðilum hafi verið skylt að velja hagkvæmasta tilboð á grundvelli upphaflegra valforsendna en af rökstuðningi verði þó ekki skilið hvað hafi ráðið ákvörðuninni þar sem rökstuðningurinn sé almennur og huglægur. Ljóst sé að ákvörðun um að ganga til samninga við Advania ehf. byggi á öðrum valforsendum en verði enda hafi verðtilboð kæranda verið lægra. Kærandi hafi fengið 10 í stig fyrir verð en Advania ehf. 9,2. Kærandi vísar einnig til þess að tilboð hans hafi fengið 10 stig fyrir valforsenduna „Product“ en hún hafi haft mest vægi í stigagjöfinni. Í valforsendum hafi hugbúnaði verið skipt upp í ellefu hluta og varnaraðilar geti veitt upplýsingar um stigagjöf hvers hluta án þess að skerða samkeppnislega hagsmuni Advania ehf.

            Kærandi bendir einnig á að varnaraðilar hafi ranglega byggt á því í ágúst 2016 að tilboð kæranda væri ógilt nema það væri byggt á föstu verði. Engan áskilnað um slíkt væri þó að finna í samningskaupagögnum. Þá sé einnig rangt hjá varnaraðilum að orðasambandið „committed tender“ vísi til þess að verð skuli vera fast, með því sé einungis vísað til skuldbindandi tilboðs. Kærandi telur að markmið samningskaupa sé sveigjanleiki og það leiði enn frekar til þess að ekki verði gerður skýr áskilnaður um föst verð. Kærandi telur að mögulega hafi þessi túlkun varnaraðila leitt til þess að Advania ehf. hafi fengið fleiri stig en því bar.

            Kærandi bendir á að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum við opinber innkaup. Kæranda þyki undarlegt að endanlegu lokatilboði hafi átt að skila fyrir kl. 10 að morgni 11. nóvember 2016 en nokkrum klukkustundum síðar hafi varnaraðilar tilkynnt að gengið hefði verið til samninga við Advania ehf. Þá hafi starfsmenn varnaraðila og Advania ehf. farið til Spánar 13. nóvember til fundar við samstarfsaðila fyrirtækisins. Kærendur benda einnig á að tiltekinn starfsmaður Advania ehf. hafi verið ráðinn til varnaraðila RARIK ohf. og tilkynnt hafi verið um þá ráðningu í byrjun nóvember 2016.

            Í athugasemdum kæranda við greinargerðir varnaraðila kemur meðal annars fram að kærandi hafi ekki fengið neinar upplýsingar um eiginleika og kosti tilboðs Advania ehf. fyrr en með rökstuðningi 21. nóvember 2016. Þær upplýsingar séu aftur á móti ófullnægjandi og kærandi geti ekki ráðið af þeim forsendur fyrir stigagjöf þátttakenda. Ekki sé óskað eftir viðskiptaupplýsingum heldur einungis að stigagjöfin sé útskýrð í samræmi við valforsendur varnaraðila. Sem dæmi tekur kærandi að vara hans sé aðlöguð fyrir íslenskan markað eins og óskað hafi verið eftir en vara Advania ehf. sé það ekki. Því geti kærandi ekki skilið hvers vegna kærandi hafi fengið 7,5 stig í þeim matsþætti en Advania ehf. 10 stig. Kærandi bendir á að einkunnir fyrir alla matsþætti nema verð hafi legið fyrir 8. júlí 2016 en engu að síður hafi skýringarviðræður staðið yfir í nokkra mánuði eftir það. Í viðræðunum hafi kærandi meðal annars verið spurður ýmissa spurninga vegna atriða sem tengdust þeim matsþáttum sem þegar var búið að ákveða stigagjöf fyrir.

III

Varnaraðilar segja að kærandi láti líta út fyrir að kæran lúti að vali tilboðs en athugasemdir kæranda snúi í raun að heimild varnaraðila til þess að krefjast þess að fá bindandi verðtilboð í orkureikningakerfið. Þá lúti athugasemdirnar einnig að valforsendum sem kynntar hafi verið í mars 2016. Kærufrestur vegna beggja þessara atriða sé liðinn. Auk þess sé samningur kominn á og því verði að vísa frá kröfu um ógildinu ákvörðunar um að semja við Advania ehf. Rökstuðningur varnaraðila hafi verið fullnægjandi og af honum sé ljóst að valið hafi verið hagkvæmasta tilboðið.

            Varnaraðilar segja að kærandi viðurkenni að tilboð hans hafi eingöngu verið áætlun um tímafjölda en ekki bindandi verðtilboð. Þar sem samningskaupagögn hafi kveðið á um bindandi verðtilboð leiki vafi á því hvort tilboð kæranda hafi verið gilt. Grundvallaratriði sé að tilboð séu skuldbindandi enda sé annars ekki hægt að bera þau saman. Á meðan á ferlinu stóð hafi varnaraðilar upplýst kæranda um að óheimilt væri að samþykkja óskuldbindandi tímaáætlun sem valforsendu í stað skuldbindandi tilboðs. Eftir það hafi kærandi uppfært verðtilboð sitt og haldið áfram þátttöku án frekari athugasemda.

            Varnaraðilar segja ekkert grunsamlegt við það að ákvörðun um val á samningsaðila hafi verið tilkynnt skömmu eftir skil á endanlegum tilboðum. Í því sambandi vísa varnaraðilar til þess að áður en verðtilboðum hafi verið skilað hafi verið búið að gefa stig fyrir matsþætti nr. 2, 3 og 4 og þannig einungis vantað verðtilboðin samkvæmt matsþætti nr. 1. Ferð til Spánar á ráðstefnu hafi verið ákveðin löngu áður og varnaraðili RARIK ohf. hafi farið á ráðstefnuna áður. Fundur með samstarfsaðila Advania ehf. hafi ekki verið bókaður fyrr en eftir ákvörðun um val á fyrirtækinu. Fyrrverandi starfsmaður Advandia ehf. sem hóf störf hjá varnaraðila RARIK ohf. hafi ekkert haft með ákvörðunina að gera og sjáist það meðal annars af því að stig fyrir matsþætti 2, 3 og 4 hafi verið gefin löngu áður en til ráðningarinnar kom.    

            Í athugasemdum Advania ehf. kemur meðal annars fram að fyrirtækið hafni því að kæranda verði veittar frekari upplýsingar um atriði að baki stigagjöf fyrirtækisins fyrir verð. Slíkt myndi brjóta gegn samkeppnislegum hagsmunum fyrirtækisins enda viðskiptaupplýsingar sem teljist leyndarmál.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007, sbr. reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Hinn 11. nóvember 2016 tilkynntu varnaraðilar að ákveðið hefði verið að semja við Advania ehf. Af kæru er ljóst að það er sú ákvörðun og rökstuðningur að baki henni sem kærandi telur einkum að brjóti gegn réttindum sínum. Kæra var borin undir nefndina 1. desember 2016 og barst þannig innan lögbundins kærufrests. Hins vegar er frestur kæranda til að kæra efni samningskaupagagna löngu liðinn. Er hér meðal annars átt við málsástæður er lúta að því hvort varnaraðilar hafi mátt gera kröfu um fast verðtilboð.

            Í málinu liggur fyrir að kominn er á endanlegur samningur milli varnaraðila og Advania ehf. í kjölfar samningskaupanna. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016, sbr. áður 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur komist á og gildir þá einu þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd innkaupa eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Samkvæmt framangreindu verður þegar af þessari ástæðu að hafna kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Advania ehf. verði felld úr gildi.

V

Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða forsendum skal byggja á við val á tilboðum. Svigrúmi kaupenda eru þó settar skorður er lúta að tilgreiningu valforsendna og mati á því hvernig tilboð falla best að valforsendum. Í útboðsgögnum skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt og ákvörðun um val tilboða skal byggjast á þeim forsendum og þeim gögnum sem bjóðendur leggja fram um tilboð sitt. Þannig verða hendur þess sem tilboð velur að vera bundnar fyrir fram, í eins ríkum mæli og kostur er, við mat samkvæmt valforsendum. Gildir þetta jafnt um almennt útboð og endanlegt mat á tilboðum við samningskaup, sbr. 55. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þá skal ákvörðun um val tilboðs vera rökstudd þannig að þátttakendur geti greint hvernig valforsendurnar leiddu til þess að tilteknu tilboði var tekið.

Rökstuðningur varnaraðila fyrir ákvörðun um stigagjöf þátttakenda 21. nóvember 2016 er stuttur og almennt orðaður. Er þar ekki vikið að einstökum undirliðum valforsendna með skipulögðum hætti. Rökstuðningurinn sýnir þannig ekki fram á eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum samningskaupagagna. Er þannig í reynd ómögulegt að ráða af rökstuðningnum hvernig stig þátttakenda voru ákveðin með hliðsjón af valforsendum nr. 2, 3 og 4 og undirflokkum þeirra.

Líkt og áður greinir óskaði kærandi eftir frekari rökstuðningi fyrir vali tilboðs en varnaraðilar neituðu að rökstyðja ákvörðunina frekar. Þá hafa þeir ekki lagt fram frekari gögn fyrir nefndina sem varpa ljósi á eiginleika tilboðanna eða útskýrt hvernig annað þeirra stóð framar hinu með hliðsjón af áðurgreindum valforsendum samningskaupagagna. Hafa varnaraðilar því ekki sýnt fram á að þeir hafi tekið afstöðu til tilboða í samræmi við skilmála samningskaupanna, valið hagkvæmasta tilboð og þar með uppfyllt skyldu sína samkvæmt 55. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016,  er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar. Því er áður lýst að kærandi átti lægsta verðtilboð sem barst í hinum kærðu samningskaupum og þátttakendur voru einungis tveir. Verður því að leggja til grundvallar að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar og brot varnaraðila hafi skert möguleika hans í því sambandi. Telur nefndin af þessum ástæðum rétt að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, svo sem nánar greinir í úrskurðarorði. Eftir atvikum málsins þykir rétt að varnaraðilar greiði kæranda sameiginlega málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Annata ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Ríkiskaupa og Rarik ohf., um val á tilboði Advania ehf. við samningskaup nr. 20173 „Utility Billing and Management Solution based on the Microsoft Dynamics AX Platform“.

            Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðilar, Ríkiskaup og RARIK ohf., séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda.

            Varnaraðilar, Ríkiskaup og Rarik ohf., greiði kæranda sameiginlega 700.000 krónur í málskostnað.

                  Reykjavík, 4. júlí 2017.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                       Stanley Pálsson