Synjun Vinnumálastofnunar frá 21. maí 2007 staðfest
Fimmtudaginn 3. janúar 2008 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, ódags., sem barst ráðuneytinu 29. maí 2007, kærði A ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. maí 2007, um synjun á veitingu atvinnuleyfis fyrir B, sem er marokkóskur ríkisborgari.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfis til handa A í því skyni að ráða til starfa B, sem er marokkóskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að umræddur útlendingur hafi séð um eldamennsku, þrif og barnagæslu á heimili kæranda auk þess að hafa aðstoðað foreldra kæranda við þrif og innkaup. Enn fremur kemur fram að vegna starfs síns og háskólanáms þurfi kærandi á aðstoð að halda á heimilinu en mikil ferðalög fylgi starfi kæranda. Því sé mikilvægt fyrir kæranda og fjölskyldu hans að fá leyfi til að ráða umræddan útlending til starfa. Þá kemur fram að kærandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni í umrætt starf en sú leit hafi hins vegar ekki borið árangur.
Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 30. maí 2007. Með bréfi, dags. 3. júlí 2007, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar um umsögn vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 11. júlí sama ár.
Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins þess efnis að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. viðauka B við aðildarsamning EES sé aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum þeirra aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara ríkja sem standa utan Evrópska efnahagssvæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Atvinnurekanda beri því að hafa óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að vinnuafli áður en stofnunin geti veitt atvinnuleyfi.
Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 sem og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006. Í ljósi þessarar stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun ekki heimilt að veita atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Þá vísar stofnunin til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf. Í kjölfarið hafi kærandi fengið upplýsingar um ellefu atvinnuleitendur af Evrópska efnahagssvæðinu. Enn fremur kemur fram að vinnumiðlunin telji að það hafi verið frekar auðvelt að finna starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna sambærilegum störfum og hér um ræðir en hins vegar hafi margir þeirra atvinnuleitenda sem sýnt hafi starfinu áhuga sett vinnutímann fyrir sig. Að mati Vinnumálastofnunar þykir óljóst í hverju umrætt starf er fólgið sem og hver vinnutíminn skuli vera.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að útlendingurinn hafi dvalið á heimili kæranda á grundvelli vistráðningarleyfis en það sé mat stofnunarinnar að dvöl hér á landi á grundvelli vistráðningarleyfis veiti hvorki rétt til lengri dvalar og starfa hér á landi samkvæmt lögum um útlendinga né lögum um atvinnuréttindi útlendinga. Tekur stofnunin fram að það sé almenn túlkun að tilgangur vistráðningarleyfa sé að gefa ungu fólki á nánar tilteknum aldri kost á að kynnast ólíkri menningu og nýju tungumáli.
Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 12. júlí 2007, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir nánari upplýsingum um ástæður þess að ekki var ráðið í umrætt starf úr hópi þeirra ellefu atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar. Frestur til að koma að athugasemdum og umbeðnum upplýsingum var veittur til 26. júlí 2007 en svarbréf barst ekki frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 3. ágúst 2007, þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans og umbeðnar upplýsingar ekki borist fyrir 14. ágúst sama ár.
Í svarbréfi kæranda, sem barst ráðuneytinu 7. ágúst 2007, ítrekar kærandi áður fram komin sjónarmið sín í málinu. Fram kemur að um það bil 35 umsóknir hafi borist um umrætt starf með milligöngu Vinnumálastofnunar frá atvinnuleitendum af Evrópska efnahagssvæðinu. Að sögn kæranda hafi hann í kjölfarið reynt að hafa samband við þó nokkra af þeim en ýmist hafi ekki náðst í þá eða starfið hafi ekki hentað viðkomandi, meðal annars vegna þess óreglulega vinnutíma sem því fylgir en hann geti verið á milli fimmtíu og hundrað klukkustundir í mánuði, sem og að nauðsynlegt sé að viðkomandi búi hjá kæranda og sé til taks með skömmum fyrirvara. Enn fremur tekur kærandi fram að hann hafi mestan áhuga á að ráða umræddan útlending til starfa þar sem hann þurfi konu sem hafi gaman af og finnist forréttindi að taka þátt í uppeldi barna hans og rekstri heimilisins auk þess að fá tækifæri til að dvelja á Íslandi um tíma.
Að mati ráðuneytisins kom ekki nægilega skýrt fram í fyrirliggjandi gögnum málsins hvernig samskiptum kæranda var háttað við þá atvinnuleitendur sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar þar sem einungis kom fram að kærandi hefði reynt að hafa samband við þó nokkra þeirra án þess að samskiptin væru studd frekari gögnum. Með bréfi, dags. 8. október 2007, óskaði ráðuneytið því eftir nánari gögnum um þau samskipti sem og nánari skýringum á hvers vegna kærandi hafi ekki séð sér fært að ráða í umrætt starf úr hópi fyrrnefndra atvinnuleitenda og barst ráðuneytinu svarbréf kæranda með tölvubréfi, dags. 12. október sama ár. Með tölvubréfinu fylgdi afrit af tölvubréfi kæranda til eins atvinnuleitandans þar sem meðal annars kemur fram að ætlast sé til að sá sem ráðinn verði í starfið aðstoði kæranda við heimilisstörfin og við að sjá um þriggja ára tvíburadætur hans. Enn fremur kemur fram að ætlast sé til að viðkomandi búi á heimili kæranda og sé reiðubúinn að sjá um heimilið með stuttum fyrirvara en vinnutíminn geti verið allt frá tveimur klukkustundum eina vikuna til allt að þrjátíu klukkustunda þá næstu. Þá kemur fram að launin yrðu tíu til tólf evrur fyrir hverja unna klukkustund en vinnutími viðkomandi gæti numið allt frá þrjátíu klukkustundum til eitt hundrað klukkustunda í mánuði. Enn fremur fylgdu fyrrnefndu tölvubréfi kæranda til ráðuneytisins afrit af tölvubréfum kæranda til Vinnumálastofnunar þar sem kærandi kveðst hafa haft samband við nokkra atvinnuleitendur.
II. Niðurstaða.
Heimilt er að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis, sbr. 24. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Skv. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.
Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“
Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.
Í apríl 2007 voru að meðaltali 1.866 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 4/2007, en það jafngildir 1,1% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,0% af áætluðum mannafla sem svarar til 981 einstaklings að meðaltali.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar stofnunarinnar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til stofnunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í apríl 2007.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.
Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.
Evrópska efnahagssvæðið stækkaði enn frekar 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, breytt. Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja njóta þeir engu síður forgangs fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi í laus störf á íslenskum vinnumarkaði, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu.
Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Á það ekki síst við í ljósi þeirrar reynslu að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á árinu 2004 enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá þessum aðildarríkjum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hefur haldið áfram en frá 1. maí 2006 til 30. nóvember 2007 hafa 10.824 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem eru nýir á íslenskum vinnumarkaði. Flestir þessara launamanna voru ráðnir í ósérhæfð störf hér á landi.
Fram kemur í svarbréfi kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar, sem barst ráðuneytinu 7. ágúst 2007, að um það bil 35 umsóknir um umrætt starf hafi borist kæranda fyrir milligöngu Vinnumálastofnunar frá atvinnuleitendum af Evrópska efnahagssvæðinu og að kærandi hafi í kjölfarið reynt að hafa samband við þó nokkra þeirra. Hins vegar hafi ýmist ekki náðst í þá eða starfið hafi ekki hentað viðkomandi, meðal annars vegna þess óreglulega vinnutíma sem því fylgir, þeir hafi ekki verið reiðubúnir að búa hjá kæranda eða vera til taks með skömmum fyrirvara. Enn fremur tekur kærandi fram að hann hafi mestan áhuga á að ráða umræddan útlending til starfa þar sem hann þurfi konu sem hafi gaman af og finnist forréttindi að taka þátt í uppeldi barna hans og rekstri heimilisins auk þess að fá tækifæri til að dvelja á Íslandi um tíma. Í fyrrnefndu svarbréfi eru samskipti kæranda við þá atvinnuleitendur sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar þó ekki studd frekari gögnum. Ráðuneytinu þótti því ástæða til að kanna frekar hvernig samskiptum kæranda við framangreinda atvinnuleitendur hefði verið háttað og ítrekaði fyrri beiðni sína þess efnis með bréfi, dags. 8. október 2007, sbr. einnig bréf ráðuneytisins, dags. 12. júlí og 3. ágúst 2007. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu með tölvubréfi, dags. 12. október 2007, en með því fylgdi afrit af tölvubréfi, dags. 3. ágúst 2007, þar sem upplýst var um samskipti kæranda við einn atvinnuleitanda en tölvubréfið er dagsett rúmlega níu vikum eftir að umrædd stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu. Enn fremur fylgdu afrit af tölvubréfum kæranda til Vinnumálastofnunar þar sem kærandi kveðst hafa haft samskipti við nokkra atvinnuleitendur en tölvubréfin eru öll dagsett eftir að stjórnsýslukæran barst ráðuneytinu. Engar frekari upplýsingar bárust ráðuneytinu sem sýnt gætu fram á að tilvitnuð samskipti hefðu raunverulega farið fram né hver viðbrögð umræddra atvinnuleitenda hefðu verið.
Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að umræddur útlendingur hafi áður dvalið á heimili kæranda á grundvelli vistráðningarleyfis skv. 13. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Heimild til að ráða ungt fólk í vist á heimili í allt að eitt ár byggist að meginefni til á samningi Evrópuráðsins um slíkar ráðningar en markmið þeirra er fyrst og fremst að veita ungu fólki frá öðrum ríkjum tækifæri á að kynna sér menningu annarra þjóða og auka við tungumálakunnáttu sína. Þar með er ekki átt við hefðbundin störf á almennum vinnumarkaði enda bæði gert ráð fyrir að þátttaka hins vistráðna í heimilisstörfum verði ekki meiri en sem nemur fimm klukkustundum á dag eða þrjátíu klukkustundum á viku og að hinn vistráðni fái nægjanlegan tíma til íslenskunáms sem og til að sinna menningarlegum og faglegum áhugamálum sínum, sbr. 26. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Skv. 4. mgr. 13. gr. laganna er óheimilt að veita leyfi til ráðningar sama einstaklings til lengri tíma en eins árs. Það er því mat ráðuneytisins að útlendingar sem hafa dvalið hér á landi á grundvelli slíkra leyfa njóti ekki forgangs í laus störf hér á landi fram yfir þá sem þegar hafa aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði þrátt fyrir að um sé að ræða starf á því heimili sem viðkomandi útlendingur dvaldi meðan á vistráðningartíma hans hér á landi stóð.
Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Enn fremur telur ráðuneytið ástæðu til að taka fram að mikilvægt þykir að störfin sem fyrirhugað er að ráða útlendinga til að gegna hér á landi séu vel skilgreind áður en til ráðningar kemur. Jafnframt er það mat ráðuneytisins að þýðingarmikið sé að ráðningarkjör séu í samræmi við gildandi lög og kjarasamninga. Samkvæmt þeim upplýsingum sem fram koma í gögnum málsins þykir óljóst hvaða kröfur eru gerðar til þess starfsmanns sem ætlað er að gegna umræddu starfi þar sem fjöldi vinnustunda og launakjör þykja nokkuð á reiki enda þótt að fyrir liggi að bæði vinnutími og launakjör komi til með að verða mismunandi milli mánaða. Í ráðningarsamningi þeim sem fylgdi með umsókn kæranda um atvinnuleyfið kemur fram að um sé að ræða hlutastarf sem feli í sér 50-70% starfshlutfall með tiltekinni fastri yfirvinnu. Eru launakjör áætluð verða um 50.000 kr. á mánuði ásamt fæði og húsnæði. Samkvæmt upplýsingum sem kærandi veitti Vinnumálastofnun vegna vinnumiðlunar stofnunarinnar er tekið fram að vinnutími sé óreglulegur og geti hann verið á milli fimmtíu og hundrað klukkustundir á mánuði og að einungis skuli greitt fyrir unnar vinnustundir án þess að tiltekin séu föst lágmarkslaun. Í málinu liggur fyrir afrit af tölvubréfi kæranda til eins atvinnuleitanda, dags. 3. ágúst 2007, sbr. tölvubréf kæranda til ráðuneytisins frá 12. október 2007, en þar kemur hins vegar fram að vinnutíminn geti numið einungis þrjátíu til fjörutíu klukkustundum á mánuði til allt að hundrað klukkustunda og að greitt verði fyrir hverja unna klukkustund. Má af því ráða að laun hlutaðeigandi starfsmanns kunni að verða nokkuð lág suma mánuði enda þótt fæði og húsnæði sé tryggt. Það er mat ráðuneytisins að störf þar sem ráðningarkjör eru jafn ótrygg og hér um ræðir geti almennt ekki legið til grundvallar veitingu tímabundins atvinnuleyfis en útlendingi sem hefur verið veitt slíkt atvinnuleyfi er óheimilt að ráða sig til starfa hjá öðrum atvinnurekanda en þeim sem atvinnuleyfið er skilyrt við.
Með vísan til alls framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. maí 2007, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa A í því skyni að ráða til starfa B, sem er marokkóskur ríkisborgari, skal standa.
Fyrir hönd ráðherra
Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir
Bjarnheiður Gautadóttir