Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 11/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. júní 2018 kærði Stjarnan ehf. útboð Isavia ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Halpal slf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. febrúar 2018
í máli nr. 11/2018:
Stjarnan ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Halpal slf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. júní 2018 kærði Stjarnan ehf. útboð Isavia ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Halpal slf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd 29. júní og 25. júlí 2018 krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Halpal slf. skilaði ekki athugasemdum af sinni hálfu. Kærandi skilaði viðbótargreinargerð 11. júlí 2018 og andsvörum 23. október 2018. Í tilefni af andsvörum kæranda gaf kærunefnd útboðsmála varnaraðila tækifæri til að koma frekari sjónarmiðum á framfæri og gerði hann það með greinargerð 12. nóvember 2018.

 Með ákvörðun 13. júlí 2018 ákvað kærunefnd útboðsmála að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru í málinu.

I

Í mars 2018 óskaði varnaraðili eftir fyrirtækjum til að taka þátt í útboði vegna veitingareksturs í rými á 2. hæð í suðurbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Í útboðsgögnum kom fram að útboðið yrði í samræmi við reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfi og útboðsaðferð yrði samkeppnisviðræður í samræmi við VI. kafla reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Fram kom að bjóðendur skyldu uppfylla ákveðnar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Þannig kom fram að bjóðendur skyldu staðfesta að fjárhagsstaða þeirra væri það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Jafnframt skyldu þeir staðfesta að ársreikningar þeirra sýndu rekstrarsögu og jákvætt eigið fé síðustu þrjú ár, að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna og hefðu verið það síðustu þrjú ár, auk þess sem áskilið var að bjóðendur staðfestu að þeir hefðu fjárhagslega getu til fjármögnunar verkefnisins að fjárhæð 40 milljónir króna. Þá kom fram að bjóðendur skyldu tafarlaust geta lagt fram, ef um það væri beðið af varnaraðila, ársreikning síðasta árs, staðfestingu um skil á opinberum gjöldum og staðfestingu um að þeir væru ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna. Þá voru jafnframt gerðar kröfur um að bjóðendur skyldu vera lögaðilar með reynslu af veitingarekstri sem hefðu yfir að ráða vörumerki sem byði upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstæði af pítsum í sneiðum, settum saman og bökuðum á staðnum, ferskum salötum og a.m.k. einum heitum rétti til viðbótar sem væri eldaður á staðnum. Þá kom fram að allar vörur skyldu vera ferskar, afgreiddar á innan við tveimur mínútum auk þess sem bjóðendur skyldu ekki vera með veitingarekstur annars staðar í flugstöðinni. Kom fram að bjóðendur skyldu leggja fram án tafar, ef varnaraðili kallaði eftir því, staðfestingu á reynslu af sambærilegum rekstri, staðfestingu á veltu vegna sambærilegs reksturs og staðfestingu á reynslu stjórnenda vegna sambærilegs reksturs. Þá kom fram að ef fleiri en þrír aðilar uppfylltu hæfisskilyrði myndi fara fram hæfismiðað val með það að markmiði að fækka aðilum niður í þrjá þar sem horft yrði til tilgreindrar reynslu bjóðenda, svo sem reynslu af öðrum arðbærum veitingarekstri.

Í útboðsgögnum kom einnig fram að að varnaraðili myndi eiga viðræður við þá aðila sem boðið yrði til samningaviðræðna og að óskað yrði eftir bindandi tilboðum frá þeim sem skyldu metin á grundvelli verðs og gæða, en hvor matsþáttur fyrir sig skyldi gilda 50%. Fram kom að matsþátturinn „gæði“ skyldi skiptast í eftirfarandi undirþætti sem hver um sig svaraði til ákveðinna stiga: Vöruúrval sem gat mest gefið 16 stig, afgreiðsla/þjónusta 12 stig, hönnun og útlit 16 stig og markaðssetning 8 stig. Verð skyldi skiptast í þrjá undirþætti: leigu, fjárfestingu og lágmarks veltutengda leigu sem hver um sig skyldi svara til stiga með sambærilegum hætti. Þá geymdi hver undirþáttur fyrir sig nánari lýsingu á því til hvaða atriða skyldi horft við stigagjöf. Kom fram að fjórir matsaðilar, tveir sérfræðingar á viðskiptasviði varnaraðila og tveir óháðir ráðgjafar, myndu fara yfir tilboðin og meta hversu mörg stig hvert tilboð hlyti í hverjum þætti. Yrðu stig gefin eftir ákveðnum kvarða á bilinu 0-4 eða 0-8 stig eftir því hvað hver matsþáttur gat mest gilt til margra stiga. Þannig fengist fullt hús stiga, ýmist 8 eða 4 stig, ef matsþáttur teldist að fullu uppfylltur að mati matsaðila, en 0 stig ef matsþáttur væri talin uppfylltur um eða rétt yfir lágmarki. Það tilboð skyldi verða fyrir valinu sem hlyti hæstu samtölu stiga fyrir hvern matsþátt. Gert var ráð fyrir því að gerður yrði rekstarleyfissamningur við þann bjóðanda sem ætti besta tilboðið að loknu útboðsferlinu, sem yrði til fjögurra ára með heimild til framlengingar um allt að tvö ár til viðbótar, eitt ár í senn.

Að sögn varnaraðila óskuðu þrír aðilar eftir að taka þátt í viðræðunum, kærandi, Halpal slf. og Clippers ehf., og voru þeir allir taldir uppfylla kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Í kjölfar viðræðna lögðu þessir aðilar lokatilboð fram. Með bréfi varnaraðila 15. júní 2018 var tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð Halpal slf. þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og upplýst að gerður yrði samningur að loknum 10 daga biðtíma. Kom fram að tilboð Halpal slf. hefði fengið 97 stig, tilboð kæranda 94 stig og tilboð Clippers ehf. 87 stig. Kærandi óskaði eftir skýringum og nánari rökstuðningi á vali varnaraðili með bréfi 20. júní 2018 sem var svarað af varnaraðila með bréfi 25. júní 2018.

II

Kærandi byggir á því að Halpal slf. hafi ekki uppfyllt þau fjárhagslegu skilyrði sem gerð voru til bjóðenda í útboðsgögnum. Í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að bjóðendur sýndu rekstrarsögu og jákvætt eigið fé síðustu þrjú ár. Halpal slf. hafi ekki rekið veitingahús í þrjú ár og geti því ekki uppfyllt þetta skilyrði. Það dugi ekki að kennitalan hafi verið til í meira en þrjú ár, það þurfi reynslu af rekstri veitingastaðar í þrjú ár. Þá sé ólíklegt að eigið fé Halpal sé í reynd jákvætt. Jafnvel þó litið verði svo á að eigið fé sé jákvætt þá sé eigið fé í lok árs of lítið og og langt undir öllum viðmiðum um stöðu á heilbrigðu fyrirtæki. Þannig séu ársreikningarnir ekki endurskoðaðir og grundvöllur þeirra því ekki sannreyndur. Benda megi á mörg atriði úr ársreikningi 2017 sem þyrftu einungis að breytast örlítið til þess að eigið fé yrði neikvætt, s.s. eignfærslur, vörubirgðir og húsnæðiskostnaður. Þá hafi ávallt verið tap á rekstri Halpal slf. fyrir utan árið 2016 er lítill hagnaður hafi orðið. Varnaraðili verði að taka tillit til þessa við mat á hæfi. Þá hafi félagið ekki uppfyllt kröfu um að hafa verið í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna síðustu þrjú ár þar sem fyrirtækið hafi ekki rekið veitingastað í þrjú ár. Jafnframt sé enga staðfestingu að finna í gögnum málsins um að félagið hafi verið í skilum síðustu þrjú ár, heldur einungis um að félagið hafi verið í skilum við skil tilboða. Þá uppfylli Halpal slf. ekki kröfu útboðsgagna um fjárhagslega getu til fjármögnunar verkefnisins að upphæð 40 milljónir. Ekki sé hægt að taka yfirlýsingu félagsins um þetta eina og sér gilda með hliðsjón af fjárhagsstöðu þess. Þá beri ársreikningur Halpal slf. með sér óeðlilega lítinn húsnæðiskostnað og sé ljóst að rekstur félagsins sé ekki arðbær ef greiddur yrði eðlilegur húsnæðiskostnaður. Kærandi byggir einnig á því að Halpal slf. hafi ekki yfir að ráða vörumerki sem samanstandi af pítsum í sneiðum, en ekkert við vörumerkið „Hjá Höllu“ tengist pítsum. Pítsur séu ekki hluti af þeim réttum sem séu til sölu að staðaldri hjá Halpal slf. og ekki verði séð að félagið ætli að nota pítsur frá veitingastað sínum í Grindavík í flugstöðinni. Aðaláherslan sé á samlokur eða vefjur, fisk og djúsa eða „boost“.

Þá byggir kærandi á því að valforsendur í hinu kærða útboði hafi verið of huglægar og að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að slíkt sé réttlætanlegt þegar verið sé að koma á leigusamningi um veitingarekstur. Kaupendur eigi að leitast við að hafa valforsendur sem hlutlægastar og ekki styðjast við huglægt mat nema ómögulegt sé að meta viðkomandi atriði á grundvelli hlutlægra mælikvarða. Varnaraðili hafi ekki rökstutt val sitt nema með óljósum fullyrðingum í greinargerð. Þá hafi mat á hlutlægum atriðum í valforsendum verið rangt. Þannig hafi stigagjöf Halpal slf. meðal annars miðast við að félagið myndi framleiða mat úr fersku hráefni á staðnum, en ljóst sé af gögnum félagsins að maturinn verði forunninn í Grindavík og því ekki útbúinn á staðnum. Þá sé ekki nægjanlegt að Halpal slf. hafi eigið gæðakerfi. Gæðakerfi sem þessi verði að byggja á stöðlum eða öðrum hlutlægum mælikvarða.

Kærandi byggir jafnframt á því að mat varnaraðila á tilboðum hafi að ýmsu leyti verið óljóst og órökstutt geðþóttamat. Þannig hafi Halpal slf. lagt fram rýrar upplýsingar um gæðakerfi sitt og fari það ekki eftir neinum staðli eða viðmiðunum. Varnaraðli hafi þrátt fyrir þetta talið að þessi matsþáttur væri uppfylltur að mestu eða þokkalega uppfylltur. Þá hafi verðlag Halpal slf. verið hærra en annarra bjóðenda án þess að sýnt sé fram á meiri gæði, enda sé matur Halpal slf. ekki eldaður á staðnum frá grunni. Því hafi mat varnaraðila á liðnum „value for money“ verið rangt. Þá hafi mátt ráða af útboðsgögnum að mat á þessum lið snerist fyrst og fremst um verð en ekkert var fjallað um að viðskiptavinurinn ætti að upplifa „value for money“ eins og mat varnaraðila byggði á. Þá sé mat á hönnun og útliti einungis byggð á geðþóttamati matsnefndar, en það sé til að mynda ómögulegt að sjá að hönnun Halpal slf. hafi sterkari Íslandstengingu en hönnun kæranda. Einnig sé krafa um „wow-factor“ einungis byggð á geðþóttamati matsnefndar. Þá hafi varnaraðili gert kröfu um að teikningar af veitingastað gerðu ráð fyrir um 40 manns í sæti en tilboð Halpal slf. virðist einungis taka 30 manns í sæti. Byggt er á því að stigagjöf varnaraðila sé röng að miklu leyti og að rétt mat á tilboðum hefði leitt til þess að kærandi fengi hærri einkunn en Halpal slf.

III

Varnaraðili byggir á því að Halpal slf. hafi uppfyllt kröfur útboðsins um fjárhagslegt hæfi, meðal annars um rekstrarsögu, jákvætt eigið fé, skil á gjöldum og fjárfestingargetu. Þá er því hafnað að mat varnaraðila á tilboðum hafi verið of huglægt. Stigagjöf hafi verið byggð á skilgreindum matsþáttum sem væri ítarlega lýst í útboðsgögnum. Matsforsendurnar hafi verið hlutlægar þó einstakir liðir kunni að hafa falið í sér huglægt mat. Þá hafi mat tilboða verið í höndum sérstakrar matsnefndar sem hafi meðal annars verið skipuð óháðum sérfræðingum. Þá mótmælir varnaraðili því jafnframt að tilboð Halpal slf. hafi ekki verið það besta samkvæmt valforsendum en fram hafi farið ítarlegt mat á tilboðum og eftir það mat hafi tilboð Halpal slf. verið metið það besta. Stigagjöf hafi farið fram í samræmi við ákvæði útboðsgagna.

IV

Af gögnum málsins verður ráðið að Halpal slf. hafi skilað öllum gögnum um fjárhagslegt hæfi í því formi sem útboðsgögn áskildu. Þá verður ekki annað ráðið en að Halpal slf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi, meðal annars um rekstrarsögu og jákvætt eigið fé síðastliðin þrjú ár. Ekki er fallist á með kæranda að útboðsgögn hafi gert kröfu um að bjóðendur skyldu hafa rekið veitingahús í þrjú ár eða að þeir skyldu skila gögnum sem staðfestu skil á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsgjöldum fyrir það tímabil. Þá felst kæruefnd útboðsmála ekki á það með kæranda að varnaraðila hafi borið að kanna sérstaklega áreiðanleika ársreikninga Halpal slf., meðal annars með hliðsjón af upplýsingum um eigið fé félagsins og húsnæðiskostnað. Fyrir liggur að ársreikningar félagsins eru áritaðir af stjórn þess og endurskoðanda sem aðstoðaði við gerð þeirra. Jafnframt telur nefndin að ekki hafi verið færð fyrir því viðhlítandi rök að varnaraðila hafi verið óheimilt að gera kröfu um að bjóðendur staðfestu fjárhagslega getu sína til að fjármagna verkefnið fyrir allt að 40 milljónir króna, án þess að leggja fram tiltekin gögn því til stuðnings, líkt og kærandi heldur fram.

Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur hafa „yfir á að ráða vörumerki sem býður upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstendur af: Pítsum í sneiðum, settar saman og bakaðar á staðnum; Ferskum salötum; A.m.k. einn heitan rétt til viðbótar sem er eldaður á staðnum.“ Var því ekki gerð krafa um að bjóðendur þyrftu að bjóða fram vörumerki sem í huga neytenda er sérstaklega þekkt fyrir pítsur eða að bjóðendur sérhæfðu sig í þeirri vöru. Verður ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum málsins en að vöruúrval Halpal slf. hafi fullnægt þessum áskilnaði útboðsgagna og tilboð félagsins hafi uppfyllt aðrar kröfur útboðsgagna, meðal annars um afgreiðsluhraða, gæðakerfi og um framleiðslu fersks matar á staðnum.

Hér að framan er því lýst á hvaða grundvelli val tilboða skyldi fara fram. Kom þar meðal annars fram að tilboð skyldu metin á grundvelli verðs og gæða og að hvor matsþáttur fyrir sig skyldi gilda 50%. Þá skiptist hvor matsþáttur í tiltekna undirþætti sem stig voru gefin fyrir samkvæmt ítarlegri lýsingu sem gerð var grein fyrir í útboðsgögnum. Þá hefur komið fram að mat tilboða var í höndum matsnefndar á vegum varnaraðila sem skipuð var tveimur sérfræðingum á viðskiptasviði varnaraðila og tveimur óháðum ráðgjöfum. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér valforsendur útboðsins og stigagjöf tilboða. Þótt taka megi undir með kæranda að þau atriði sem ráða skyldu stigagjöf séu að einhverju leyti byggð á huglægu mati verður ekki fallist á, þegar valforsendurnar, undirþættir þeirra og þau atriði sem horfa átti til við stigagjöf eru virt í heild sinni, að þær hafi gefið varnaraðila svo óheft mat við val tilboða að brjóti gegn reglum um opinber innkaup. Þá verður ekki séð að stigagjöf varnaraðila hafi í verulegum atriðum verið röng eða haldin slíkum annmörkum að þýðingu hafi haft við val tilboða. Verður því ekki talið að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins eða meginreglum útboðsréttar að öðru leyti við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Stjörnunar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. febrúar 2018.

Skúli Magnússon

Auður Finnbogadóttir

Ásgerður Ragnarsdóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn


Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira