Mál nr. 22/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. desember 2019
í máli nr. 22/2019:
Orkuvirki ehf.
gegn
Landsneti hf. og
RST Neti ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. júlí 2019 kærði Orkuvirki ehf. útboð Landsnets hf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Substation Hnappavellir – HNA-40 New 132 kV substation EPC“. Kærandi krefst þess að viðurkennt verði að kærandi teljist „lægstbjóðandi í útboðinu og Landsneti hafi á grundvelli útboðsgagna borið að semja við“ fyrirtækið. Jafnframt er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 29. júlí 2019 krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað, auk málskostnaðar. Með bréfi 12. ágúst 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir frekari upplýsingum og gögnum frá varnaraðila sem bárust 16. ágúst 2019, auk frekari skýringa 23. ágúst 2019. RST net ehf. skilaði greinargerð 23. júlí 2019, sem skilja verður með þeim hætti að þess sé krafist að kröfum kæranda verði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum sem voru móttekin 4. desember 2019.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2019 var aflétt sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komist hafði á með kæru.
I
Í desember 2018 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í tengivirki við Hnappavelli. Af gögnum málsins verður ráðið að upphaflegt útboðsferli hafi verið fellt niður og nýtt hafið með útgáfu breyttra útboðsgagna í febrúar 2019. Um var að ræða alútboð þar sem bjóðendur skyldu annast hönnun, innkaup og framkvæmd verksins. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða samningskaupaferli í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Í grein 1.1.9 voru gerðar tilteknar kröfur til hæfis bjóðenda. Kom meðal annars fram í grein 1.1.9.3 að bjóðendur skyldu hafa skjalfest gæðastjórnunarkerfi og öryggisáætlun í samræmi við nánar tilgreinda staðla og samkvæmt d. lið greinar 1.3.2 skyldu bjóðendur skila lýsingu á þeim áætlunum. Þá kom fram sú krafa í grein 1.1.9.4 að bjóðendur skyldu hafa framkvæmt eitt sambærileg verk innan EES-svæðisins, ofar 45° breiddargráðu, á síðustu þremur árum. Með sambærilegu verki væri átt við verkefni af sambærilegri stærð, tækjabúnaði og gerð. Miðað var við að tækjabúnaður væri svonefndur GIS búnaður, eða gaseinangraður búnaður. Þá voru gerðar tilteknar lágmarkskröfur til hæfni lykilstarfsmanna í grein 1.1.9.5. Þannig skyldi tilgreindur verkefnastjóri og rafmagnsverkfræðingar hafa lokið að lágmarki einu verkefni, sem byggði á GIS búnaði og uppfyllti nánar tilgreindar kröfur, með góðum árangri á síðastliðnum fimm árum. Þá voru gerðar kröfur til reynslu verkfræðinga, þar með talið til þess að tilgreindur byggingarverkfræðingur hefði lokið að lágmarki þremur verkefnum sem uppfylltu nánar tilgreindar kröfur, með góðum árangri á síðastliðnum 10 árum. Samkvæmt grein 1.5.5 skyldi valið á milli tilboða á grundvelli verðs, sem skyldi gilda 60% af heildareinkunn bjóðenda, tæknilegra eiginleika og verkefnastjórnunar en hvor liður um sig skyldi gilda 20% af heildareinkunn bjóðenda. Við mat á tæknilegum eiginleikum, sbr. grein 1.5.7, skyldi annars vegar litið til reynslu af vinnu bjóðenda við sambærileg verk. Skyldu gefin tvö stig fyrir hvert verk sem uppfyllti tilteknar lágmarkskröfur, en mest var hægt að fá 10 stig. Hins vegar skyldi litið til aðferðafræði sem gat gefið 10 stig. Við mat á verkefnastjórnun var lykilstarfsmönnum bjóðenda gefin stig fyrir reynslu umfram þá lágmarksreynslu sem þeir skyldu hafa samkvæmt grein 1.1.9, sbr. nánar grein 1.5.8 í útboðsgögnum.
Í kjölfar þess að bjóðendur skiluðu fyrstu tilboðum hélt varnaraðili samningafundi með þeim 21. og 24. maí 2019. Hinn 7. júlí sama ár var bjóðendum gefinn kostur á að skila endurskoðuðum tilboðum. Þá liggur fyrir í gögnum málsins matsskýrsla, svokölluð Evaluation Report, sem aðilar eru sammála um að hafi verið gefin út 11. júlí 2019, þar sem varnaraðili mat þau tilboð sem höfðu borist. Af skýrslu þessari verður ráðið að átta tilboð hafi borist frá fimm bjóðendum, þar af tvö frá kæranda. Fram kemur að tilboð kæranda, merkt Orkuvirki 1, hafi verið lægst að fjárhæð, en tilboðið hafi ekki fengið nein stig við mat á reynslu af sambærilegu verki og 17,3 stig fyrir reynslu lykilstarfsmanna. Samtals hlaut þetta tilboð kæranda 87,3 stig. Eina tilboð RST Nets ehf. hlaut hins vegar 88,6 stig, og var tilboð fyrirtækisins metið hagkvæmasta tilboðið í útboðinu. Tekið var fram að varnaraðili hefði samkvæmt þessu ákveðið að ganga til samninga við RST Net ehf.
II
Kærandi byggir á því að mat kæranda á sambærilegum verkum, sbr. grein 1.5.7 í útboðsgögnum, og reynslu lykilstarfsmanna, sbr. grein 1.5.8, hafi verið rangt. Þannig hafi verk kæranda við Fitjar sem hafi lokið á árinu 2018 átt að telja til einkunnar við mat á reynslu fyrirtækisins auk þess sem starfsmenn kæranda hafi langa og víðtæka reynslu af uppsetningu tengivirkja. Mat varnaraðila á reynslu endurspegli ekki hæfni starfsmanna kæranda til að takast á við verkið. Við mat á hæfni starfsmanna virðist einkunn þeirra bjóðenda sem byggi á reynslu ráðgefandi verkfræðistofa vera hærri en hjá öðrum bjóðendum. Þá verði að liggja fyrir samningar við samstarfsaðila svo heimilt sé að taka mið af reynslu þeirra. Jafnframt sé kæranda ekki kunnugt um að RST Net ehf. hafi vottuð stjórnkerfi eða að fyrirtækið uppfylli lágmarkskröfu um sambærilegt verk samkvæmt grein 1.1.9.4 í útboðsgögnum. Ennfremur sé óheimilt að meta reynslu undirverktaka RST Nets ehf. við mat á reynslu fyrirtækisins, en með því sé bjóðendum mismunað. Í útboðsgögnum komi skýrlega fram að það sé bjóðandinn sjálfur sem verði að hafa tilskylda reynslu en ekki undirverktakar eða samstarfsaðilar. Í öllu falli verði að leggja fram samninga við samstarfsaðila til að það megi styðjast við reynslu þeirra. Þá vinna verkfræðistofur ekki sem verktakar við afhendingu á búnaði, heldur veita verkfræðiráðgjöf og vinna að hönnun. Ekki verði skilið hvernig verkfræðistofan Ramboll Danmark A/S, sem RST net ehf. byggi meðal annars hæfi sitt á, geti fullnægt kröfum útboðsgagna um reynslu þar sem stofan sé ekki verktaki með heildarábyrgð á verki sambærilegu og því sem þetta útboð varði. Þá virðist reynsla þessarar verkfræðistofu metin tvisvar, þ.e. bæði við mat á verkreynslu bjóðanda og við mat á hæfni starfsmanna. Því hafi einkunn RST Nets ehf. fyrir reynslu við sambærilegt verk verið ofmetin.
III
Varnaraðili telur að vísa beri kærunni frá þar sem kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn að því leyti sem kæra snýr að skilmálum útboðsgagna og því matslíkani sem lagt var til grundvallar við mat tilboða. Verði ekki fallist á frávísun er byggt á því að hafna beri kröfum kæranda þar sem réttilega hafi verið staðið að vali tilboðs í hinu kærða útboði. Gerð hafi verið krafa um reynslu af uppsetningu sambærilegs búnaðar, en með því væri átt við GIS búnað. Það verk við Fitjar sem kærandi hafi vísað til í þessu sambandi hafi sýnt fram á að hann hafi uppfylli lágmarkskröfur til hæfis, en umrætt verk hafi hins vegar ekki verið metið til stiga samkvæmt matslíkani í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Tilboð allra bjóðenda hafi verið metin með sama hætti og hafi verk sem sýndi að lágmarkskrafa til hæfis var uppfyllt, sbr. grein 1.1.9.4 í útboðsgögnum, ekki verið metið til stiga samkvæmt grein 1.5.7 í útboðsgögnum. Hæfni lykilstjórnenda hafi einnig verið metin með sams konar hætti og ekki verið metin til stiga þau verk sem sýndu fram á að fullnægt væri lágmarkskröfum til hæfis. Mat varnaraðila hafi að þessu leyti verið í samræmi við matslíkan útboðsgagna. Þá leiði af 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017 að bjóðendur megi byggja á getu annarra aðila. Hafi lægstbjóðandi uppfyllt allar hæfiskröfur þegar horft sé til getu undirverktaka fyrirtækisins. Þá hafi lægstbjóðandi fullnægt kröfum um skjalfest gæða- og öryggiskerfi. Þessu til nánari stuðnings vísar varnaraðili til upplýsinga og fylgiskjala með tilboði kæranda, sem og til upplýsinga um undirverktaka kæranda.
RST Net ehf. byggir á því að eðlilega hafi verið staðið að verki við mat á tilboðum í hinu kærða útboði miðað við matsforsendur útboðsgagna. Tilboð fyrirtækisins hafi verið hagstæðasta tilboðið í útboðinu.
IV
Miða verður við að kæra í máli þessu beinist að þeirri ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við RST Net ehf. sem tilkynnt var um við útgáfu matsskýrslu 11. júlí 2019. Kæran barst kærunefnd útboðsmála 19. júlí 2019 og því innan kærufrests samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Kærandi telur að stigagjöf varnaraðila fyrir reynslu af sambærilegum verkum, sbr. grein 1.5.7 í útboðsgögnum, hafi verið röng. Hann vísar einkum til þess að meta hafi átt til stiga verk við Fitjar sem lokið var á árinu 2018 og fólst meðal annars í uppsetningu á svonefndum GIS búnaði. Umrætt verk var talið sýna fram á að kærandi uppfyllti lágmarkskröfu til hæfis, sbr. grein 1.1.9.4 í útboðsgögnum. Ráðið verður af gögnum málsins að varnaraðili hafi ekki metið verk, sem sýndu að bjóðendur uppfylltu lágmarkskröfur greinar 1.1.9.4 í útboðsgögnum, til stiga við mat á reynslu af sambærilegum verkum, sbr. greinar 1.5.5 og 1.5.7. Burtséð frá því hvort skýrlega hafi mátt ráða þetta fyrirkomulag við stigagjöf af útboðsgögnum verður ekki annað séð en að tilboð allra bjóðenda hafi verið metin með sama hætti og að þessi tilhögun hafi því ekki haft áhrif á röðun bjóðenda. Þá hefur kærunefnd útboðsmála kallað eftir og kynnt sér gögn um það hvernig varnaraðili stóð að stigagjöf fyrir reynslu lykilstarfsmanna, sbr. grein 1.5.8 í útboðsgögnum. Með hliðsjón af þeim gögnum telur nefndin kæranda ekki hafa fært fyrir því haldbær rök að stigagjöfin hafi verið í ósamræmi við efni útboðsgagna eða að öðru leyti andstæð lögum og reglum um opinber innkaup.
Af gögnum málsins verður ráðið að RST Net ehf. hafi samið við þrjá tilgreinda undirverktaka vegna tiltekinna þátta þess verks sem útboðið laut að, en þar á meðal er danska fyrirtækið Ramboll Danmark A/S. Lagt hefur verið fram afrit samninga sem staðfesta ráðningu þessara aðila. Varnaraðili tók tillit til hæfni þessara undirverktaka og reynslu við mat á hæfni og stigagjöf í hinu kærða útboði. Með hliðsjón af 87. gr., sbr. jafnframt 3. tl. 1. mgr. og b-lið 2. mgr. 90. gr. reglugerðar nr. 340/2017, verður ekki fallist á röksemdir kæranda um að með þessu hafi jafnræði bjóðenda verið raskað eða að varnaraðila hafi verið það að öðru leyti óheimilt. Af gögnum málsins verður jafnframt ekki annað ráðið en að RST Net ehf. hafi uppfyllt kröfu greinar 1.1.9.3 í útboðsgögnum um að verkið skyldi unnið í samræmi við skjalfest gæðastjórnunarkerfi og öryggisáætlun sem uppfylltu nánar tilgreinda staðla, sem og að bjóðandinn hafi uppfyllt lágmarkskröfu greinar 1.1.9.4 um sambærilegt verk að teknu tilliti til reynslu undirverktakans Ramboll Danmark A/S. Samkvæmt þessu verður ekki séð að varnaraðili hafi brotið gegn lögum við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður öllum kröfum kæranda því hafnað.
Ekki er tilefni til að verða við þeirri kröfu varnaraðila að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Orkuvirkis ehf., vegna útboðs varnaraðila, Landsnets hf., auðkennt „Substation Hnappavellir – HNA-40 New 132 kV substation EPC“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 12. desember 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir