Nr. 374/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 18. september 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 374/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18080021

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 15. ágúst 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. júlí 2018, um að synja henni um dvalarleyfi fyrir barn, sbr. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði hrundið og að fallist verði á umsókn hennar um dvalarleyfi, aðallega á grundvelli fjölskyldusameiningar en til vara á grundvelli mannúðarsjónarmiða og/eða sérstakra tengsla við landið. Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt vegabréfi kæranda fékk hún vegabréfsáritun hingað til lands árið 2015 með gildistíma frá 8. júlí til 6. ágúst það sama ár. Hefur kærandi dvalið hér á landi síðan þá án dvalarleyfis. Þann 12. júní 2018 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar við [...] sem er búsett hér á landi. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 25. júlí 2018, var umsókn kæranda synjað. Fyrrum fyrirsvarsmanni kæranda barst tilkynning þann 27. júlí 2018 um að ákvörðun Útlendingastofnunar yrði aðgengileg á pósthúsi og kom ákvörðun stofnunarinnar á pósthús þann 30. júlí sl. Ákvörðunin var móttekin af fyrrum talsmanni kæranda þann 13. ágúst 2018. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála þann 15. ágúst 2018. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 27. ágúst 2018, ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar voru rakin ákvæði 71. gr. laga um útlendinga um veitingu dvalarleyfis fyrir börn. [...].Í ákvörðuninni tók Útlendingastofnun einnig afstöðu til þess hvort ástæða væri til að beita heimild 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu væri heimilt að víkja frá skilyrðum 71. gr. þegar sérstaklega stæði á enda krefðust hagsmunir barnsins þess. Ætti þetta t.d. við í þeim tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefði tekið yfir forsjá barns eða ef barn væri í varanlegu fóstri. Í þessu sambandi vísaði Útlendingastofnun m.a. til þess að kærandi, sem væri á sextánda aldursári, [...]. Í málinu lægju fyrir upplýsingar frá barnavernd Reykjavíkur frá því í júlí sl. um að mál kæranda hafi verið skoðað af starfsmanni nefndarinnar en að ekkert hafi verið aðhafst í málinu enn sem komið er. Barnaverndaryfirvöld hefðu þannig ekki tekið yfir forsjá kæranda eða sett hana í varanlegt fóstur. Þá var það mat Útlendingastofnunar að [...] gæti ekki leitt til þess að víkja bæri frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga. Með vísan til framangreinds var það mat stofnunarinnar að beita ekki undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga í máli kæranda.

IV. Málsástæður og rök kæranda

[...]

Í greinargerð byggir kærandi einnig á því að undantekningarákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga eigi við í málinu. [...]. Kærandi hafi skotið hér rótum og stundi nám hér á landi. Þá hafi barnavernd Reykjavíkur kannað aðstæður hjá kæranda [...] og lagt blessum sína yfir allar aðstæður. Kærandi byggir á því til vara að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga, og/eða á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. Þá vísar kærandi til ákvæða barnalaga og laga um útlendinga m.a. um að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærufrestur

Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar til kærunefndar innan 15 daga frá því að útlendingi var tilkynnt um ákvörðunina.

Í 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kemur fram sú almenna regla að ákvörðun sé bindandi eftir að hún er komin til aðila. Hefur ákvæðið verið skýrt svo, með hliðsjón af lögskýringargögnum í frumvarpi til stjórnsýslulaga, að ekki sé gert að skilyrði í þessu sambandi að ákvörðun sé komin til vitundar aðila. Umboðsmaður Alþingis hefur litið svo á að málsaðila hafi verið tilkynnt um úrskurð stjórnvalds þegar úrskurðurinn er kominn á stað þar sem hann getur almennt kynnt sér hann, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 8140/2014, þ.e. þegar aðili á möguleika á því að nálgast úrskurðinn með því að sækja hann á pósthús. Ekki skipti máli í þessu sambandi þótt málsaðili sé fjarverandi vegna orlofs.

Samkvæmt þeim gögnum sem liggja fyrir í máli kæranda fékk fyrrum fyrirsvarsmaður kæranda tilkynningu þann 27. júlí 2018 um að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda yrði send á pósthús. Ákvörðunin stofnunarinnar kom á pósthús þann 30. sama mánaðar og var hún þá aðgengileg fyrrum fyrirsvarsmanni kæranda frá þeim degi. Hófst þá 15 daga kærufrestur sem rann út þann 14. ágúst sl. Eins og áður greinir lagði kærandi fram kæru í málinu þann 15. ágúst sl., en þá var kærufrestur liðinn samkvæmt framangreindu.

Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga skal vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt sé að hún hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæra skuli tekin til meðferðar.

[...]. Í ljósi þess kærufrestur var nýliðinn þegar kæran barst og með vísan til sjónarmiða um það sem barni er fyrir bestu og þess er það mat kærunefndar að veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar.

Umsókn kæranda um dvalarleyfi

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi fyrir barn, sbr. 69. og 71. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. laganna skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi.

Í 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í ákvæðinu segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri.

Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga skal barn vera í forsjá þess aðila sem það leiðir rétt sinn af. Samþykki beggja forsjáraðila þarf að liggja fyrir við umsókn séu þeir fleiri en einn. Heimilt er að víkja frá þessu skilyrði vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því. Þá kemur fram í 3. mgr. 71. gr. að sé um ættleiðingu að ræða þurfi henni að vera lokið áður en umsókn sé lögð fram og skuli hún vera í samræmi við íslensk lög þess efnis.

[...]

Af greinargerð kæranda má ráða að hún hafi dvalið hér á landi hjá [...] sinni undanfarin þrjú ár. Umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga er byggð á því að það sé vilji kæranda [...], að kærandi verði áfram búsett hér á landi. [...]

Í 5. mgr. 71. gr. laganna segir þó að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega standi á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í þeim tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hafi tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri.

Í athugasemdum við ákvæði 71. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að núgildandi lögum um útlendinga er tekið fram að með 5. mgr. ákvæðisins sé stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjist þess. Við slíkt mati skuli ávallt hafa samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leiki á um að barn búi við óviðunandi aðstæður. Þá segir að þetta geti t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flutt til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða að skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Er nefnt sem dæmi ef barnaverndaryfirvöld þurfi að grípa til þess úrræðis að taka barn í umsjá sína. Þá er bent á að um undanþáguheimild sé að ræða sem þurfi að skýra þröngt en þó áréttað að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns. Af ofangreindum athugasemdum við ákvæði 71. gr. laga um útlendinga er ljóst að sérstakar og knýjandi aðstæður sem varða velferð barns og hagsmuni þess þurfa að vera fyrir hendi svo heimilt sé að beita undantekningarákvæði 5. mgr. 71. gr. laganna.

[...]. Kærandi hafi myndað sterk tengsl við landið í gegnum dvöl síðastliðin ár og að tengsl hennar við heimaríki hafi að sama skapi minnkað. [...]. Þá eru í gögnum málsins upplýsingar frá barnavernd Reykjavíkur um að mál kæranda hafi verið skoðað af starfsmanni barnaverndar.

Í málinu liggur ekki fyrir að barnaverndaryfirvöld hafi á þessu stigi aðhafst með einhverjum hætti í máli kæranda til verndar hagsmunum hennar, svo sem með því að taka yfir forsjá kæranda eða setja hana í varanlegt fóstur. Þá er það mat kærunefndar að þær aðstæður sem kærandi byggir á, sem lúta m.a. að tengslum hennar við landið og [...], séu ekki þess eðlis að víkja beri frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 71. gr. Í því sambandi er áréttað að þrátt fyrir að kærandi, sem er tæplega sextán ára, hafi dvalið hér á landi undanfarin þrjú ár telst hún enn hafa rík tengsl við heimaríki þar sem foreldrar hennar búa. Þá hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að aðbúnaður hennar á heimili foreldra sinna í heimaríki sé þess eðlis að hagsmunir hennar krefjist þess að henni verði veitt dvalarleyfi hér á landi. Samkvæmt öllu framansögðu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 71., sbr. 69. gr. laga um útlendinga.

Til vara byggir kærandi á því að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga, eða sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verður dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ekki beitt nema skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr. Þar sem mál kæranda varðar umsókn um dvalarleyfi en ekki umsókn um alþjóðlega vernd getur ekki komið til þess að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá uppfyllir kærandi ekki aldursskilyrði 78. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla við landið, en dvalarleyfi á þeim grundvelli verður aðeins veitt útlendingum eldri en 18 ára. Verður varakröfu kæranda því hafnað.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa henni eftir atvikum að uppfylltum skilyrðum 3. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                     Anna Valbjörg Ólafsdóttir