Mál nr. 10/2018. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2018
í máli nr. 10/2018:
Clippers ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Halpal slf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. júní 2018 kærir Clippers ehf. útboð Isavia ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“. Kærandi krefst þess að kærunefnd ógildi með úrskurði þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði og kærunefnd veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu.
Í mars 2018 óskaði varnaraðili eftir fyrirtækjum til að taka þátt í útboði vegna veitingareksturs í rými á 2. hæð í suðurbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Í útboðsgögnum kom fram að útboðið yrði í samræmi við reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfi og útboðsaðferð yrði samkeppnisviðræður í samræmi við VI. kafla reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Einnig kom fram í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu staðfesta að ársreikningar þeirra sýndu rekstrarsögu og jákvætt eigið fé síðustu þrjú ár, að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna og hefðu verið það síðustu þrjú ár. Loks var áskilið að þeir hefðu fjárhagslega getu til fjármögnunar verkefnisins að fjárhæð 40 milljónir króna. Þá kom fram að ef fleiri en þrír aðilar uppfylltu hæfisskilyrði myndi fara fram hæfismiðað val með það að markmiði að fækka aðilum niður í þrjá þar sem horft yrði til tilgreindrar reynslu bjóðenda, svo sem reynslu af öðrum arðbærum veitingarekstri. Jafnframt kom fram að bjóðendur skyldu vera lögaðilar með reynslu af veitingarekstri sem hefðu yfir að ráða vörumerki sem bjóði upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstæði af pítsum í sneiðum, settum saman og bökuðum á staðnum, ferskum salötum og a.m.k. einn heitan rétt til viðbótar sem væri eldaður á staðnum. Þá kom fram að allar vörur skyldu vera ferskar, afgreiddar á innan við tveimur mínútum auk þess sem bjóðendur skyldu ekki vera með veitingarekstur annars staðar í flugstöðinni. Sagði einnig að varnaraðili myndi eiga viðræður við þá aðila sem boðið yrði til samningaviðræðna og að þeim yrði óskað eftir bindandi tilboðum sem skyldu metin á grundvelli verðs og gæða, en hvor matsþáttur fyrir sig skyldi gilda 50%. Fram kom að matsþátturinn „gæði“ skyldi skiptast í eftirfarandi undirþætti sem hver um sig svaraði til ákveðinna stiga: vöruúrval sem gat mest gefið 16 stig, afgreiðsla/þjónusta 12 stig, hönnun og útlit 16 stig og markaðssetning 8 stig. Verð skyldi skiptast í þrjá undirþætti: leigu, fjárfestingu og lágmarks veltutengda leigu sem hver um sig skyldi svara til stiga með sambærilegum hætti. Þá geymdi hver undirþáttur fyrir sig nánari lýsingu á því til hvaða atriða skyldi horft við stigagjöf. Að sögn varnaraðila óskuðu þrír aðilar eftir að taka þátt í viðræðunum, kærandi, Halpal slf. og Stjarnan ehf., og voru þeir allir taldir uppfylla hæfiskröfur útboðsgagna sem komu fram á bls. 7 í útboðslýsingu og á fylgiskjali nr. 1. Í kjölfar viðræðna lögðu þessir aðilar lokatilboð fram. Með bréfi varnaraðila 15. júní 2018 var tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð Halpal slf. þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og tilkynnt að gerður yrði samningur að loknum 10 daga biðtíma.
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að Halpal slf. uppfylli ekki skilmála útboðslýsingar og því hafi varnaraðila verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins. Halpal slf. reki veitingastað undir vörumerkinu „Hjá Höllu“ en það vörumerki sé ekki þekkt vörumerki sem bjóði upp á pítsur í sneiðum eins og áhersla sé lögð á í útboðslýsingu. Vörumerki Halpal slf. hafi enga tengingu við pítsur, ólíkt Sbarro sem kærandi ráði yfir og sérhæfi sig í. Þá hafi Halpal slf. ekki reynslu af veitingarekstri þar sem lögð er áhersla á hraða afgreiðslu með miklu magni auk þess sem ársreikningar Halpal slf. beri ekki með sér þriggja ára rekstrarsögu líkt og áskilið sé útboðgsgögnum.
Niðurstaða
Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur hafa „yfir á að ráða vörumerki sem býður upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstendur af: Pítsum í sneiðum, settar saman og bakaðar á staðnum; Ferskum salötum; A.m.k. einn heitan rétt til viðbótar sem er eldaður á staðnum.“ Var því ekki gerð krafa um að bjóðendur þyrftu að bjóða fram vörumerki sem þekkt er fyrir pítsur í huga neytenda eða bjóðendur sérhæfðu sig í slíkri matargerð. Verður ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum málsins en að vöruúrval Halpal slf. hafi fulnægt þessum áskilnaði.
Miða verður við að Halpal slf. hafi lagt fram nægileg gögn því til stuðnings að fyrirtækið geti uppfyllt þá kröfu útboðsgagna að afgreiða viðskiptavini á innan við tveimur mínútum. Auk þess hefur varnaraðili lagt fyrir nefndina ársreikninga Halpal slf. fyrir árin 2015, 2016 og 2017 sem staðfesta þriggja ára rekstrarsögu fyrirtækisins og að það hafi haft jákvætt eigið fé allan þann tíma í samræmi við áskilnað útboðsgagna þar um. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess, hefur kærandi því ekki leitt verulegar líkur að því að varnaraðili hafi brotið ákvæðum reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins eða meginreglum útboðsréttar að öðru leyti, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar vegna kærunnar.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun samningsgerðar á grundvelli kæru kæranda, Clippers ehf., vegna útboðs varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“, er aflétt.
Reykjavík, 13. júlí 2018
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir