Mál nr. 15/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2019
í máli nr. 15/2019:
Mannverk ehf.
gegn
Mosfellsbæ
Flotgólfum ehf.
og Eignarhaldsfélaginu Á.D. ehf.

Með kæru 12. júní 2019 kærði Mannverk ehf. útboð Mosfellsbæjar auðkennt sem „Helgafellsskóli nýbygging, 2.-3. áfangi“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Mosfellsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð Flotgólfa ehf. og Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. í hinu kærða útboði. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 21. júní og 30. júlí 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Fyrirtækin Flotgólf ehf. og Eignarhaldsfélagið Á.D. ehf. gerðu athugasemdir með bréfum 20. júní og 30. júlí 2019. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og skilaði þeim 22. ágúst 2019.

Með ákvörðun 16. júlí 2019 stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð Flotgólfa ehf. og Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. við varnaraðila í kjölfar hins kærða útboðs. Undir rekstri málsins óskaði kærunefnd útboðsmála eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila og bárust þær nefndinni 5. júlí 2019.

I

Varnaraðili auglýsti útboðið „Helgafellsskóli nýbygging, 2.-3. áfangi“ í mars 2019 og samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ýmsar kröfur til þess að koma til greina sem samningsaðilar. Fjallað var um kröfur til bjóðenda í grein 0.1.4 í útboðsgögnum og þeim skipt í eftirfarandi þætti: hæfni og reynsla, fjárhagsleg staða, viðskiptasaga og ástæður til útilokunar vegna persónulegra aðstæðna bjóðanda. Hvað varðar þáttinn „Hæfni og reynsla“ voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur í samnefndum undirkafla: „Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu sína af verki sambærilegu að stærð, flækjustigi og stjórnunarhlutverki. Með sambærilegu verki að stærð er átt við tilboðsverk, unnið á síðastliðnum fimm árum, þar sem upphæð samnings var a.m.k. 75% af tilboðsfjárhæð í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu fimm ár hafi að lágmarki verið sem nemur tilboðsfjárhæð bjóðanda í þetta verk. Upplýsingar um sambærileg verkefni skal fylgja með tilboði verktaka“. Í lok undirkaflans „Hæfni og reynsla“ var eftirfarandi tekið fram: „Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt þessu ákvæði er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda.“ Þá var í undirkaflanum „Fjárhagsleg staða“ meðal annars gerð eftirfarandi krafa: „Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda síðastliðin 3 ár skal að lágmarki hafa verið sem nemur 100% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Komi tilboð bjóðanda til álita við val á tilboðum skal bjóðandi vera við því búinn að leggja fram áritaða endurskoðaða ársreikninga þessu til staðfestingar“.

Á fyrirspurnartíma var meðal annars spurt um framangreind skilyrði og í spurningu nr. 7 sem barst sagði: „Verktaki óskar eftir að fá svör við hvað átt er við í lið 0.1.4 þar sem sagt er að bjóðandi geti sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu fimm ár hafi að lágmarki verið sem nemur tilboðsfjárhæð bjóðanda í þetta verk. Á öðrum stað í sama lið er talað um að meðalársvelta sl. 3 ár skuli vera sem nemur 100% af tilboði bjóðanda. Hvað gildir?“. Spurningunni var svarað af varnaraðila með eftirfarandi hætti: „Um er að ræða sömu kröfu og gerð var í fyrri áföngum uppbyggingar Helgafellskóla þar sem tilgreint var að meðalársvelta til þriggja ára á fimm ára tímabili skuli nema 100% af tilboði bjóðenda í þetta verk. Þá má bjóðandi leita aftur á fimm ára tímabili að þeim þremur árum sem eru með hvað hæsta meðalveltu til að ná ofangreindu skilyrði sem nemur 100% af tilboði bjóðenda“. Þá barst einnig spurning, sem var nr. 9, um það hvort varnaraðili gæti slakað á því skilyrði greinar 0.1.4 að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu fimm ár hefði að lágmarki verið sem næmi tilboðsfjárhæð bjóðanda í þetta verk. Varnaraðili svaraði með eftirfarandi hætti: „Slakað hefur verið á kröfum í lið 0.1.4 þar sem krafist var að meðalársvelta skuli að lágmarki vera sem nemur 75% af tilboði bjóðenda í þetta verk. Aðrir liðir standa óbreyttir að meðtöldu svari 7.“ Á fyrirspurnartíma var einnig spurt að því hvort tvö félög með sama eignarhald gætu gert tilboð saman. Þeirri spurningu var svarað með eftirfarandi hætti: „Heimilt er fyrir tvö fyrirtæki að bjóða saman, enda bera þau þá sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Þá er gerð krafa um að eitt fyrirtæki komi fram fyrir hönd hinna við framkvæmd samningsins og standi kaupanda öll skil. Sjá um þetta nánar 2. mgr. 67. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Við mat á því hvort fyrirtæki sem bjóða sameiginlega uppfylli kröfur um fjárhagslegt hæfi verður horft til fjárhagsstöðu allra þeirra fyrirtækja sem bjóða sameiginlega.“

Val tilboða fór fram á grundvelli lægsta verðs og voru tilboð opnuð 12. apríl 2019. Alls bárust tíu tilboð í verkið. Tilboð Flotgólfs ehf. og Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. var lægst að fjárhæð og nam 1.603.275.841 krónum. Tilboð kæranda var hið þriðja lægsta sem barst og var að fjárhæð 1.666.822.053 krónur. Hinn 23. maí 2019 tilkynnti varnaraðili að tilboð lægstbjóðenda hefði verið valið. Kærandi óskaði eftir skriflegum rökstuðningi sem varnaraðili skilaði 5. júní 2019. Í rökstuðningi kom fram að lægsta tilboði hefði verið tekið í samræmi við valforsendur útboðsgagna. Lægstbjóðendur hefðu uppfyllt kröfur útboðsgagna og var sérstaklega tekið fram að varnaraðili hafi talið að framkvæmd á 6.400 m2 íbúðarhúsnæði við Vallakór 6 væri sambærilegt verk í skilningi greinar 0.1.4 í útboðsgögnum, enda hafi heildarkostnaður þess verið tilgreindur 2 milljarðar króna.

II

Kærandi telur að Eignarhaldsfélaginu Á.D. ehf. sé óheimilt að taka að sér verkið enda sé tilgangur þess samkvæmt samþykktum ekki verktakastarfsemi. Hafi félögin því ekki getað staðið saman að tilboði, sbr. 2. mgr. 67. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Byggt er á því að lægstbjóðendur hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og reynslu af sambærilegum verkum. Rökstuðningur varnaraðila sýni að rannsókn hans hafi verið verulega áfátt og forsendur að baki hinni kærðu ákvörðun óforsvaranlegar. Varnaraðili hafi litið svo á að aðkoma annars lægstbjóðenda að íbúðarhúsnæði við Vallakór teljist sambærilegt verk í skilningi greinar 0.1.4 í útboðsgögnum. Lægstbjóðandinn hafi aftur á móti ekki komið að því verki fyrr en það var vel á veg komið og vinnu við það af hálfu annars verktaka var í öllum aðalatriðum lokið. Geti verkið því ekki talist „sambærilegt að stærð og flækjustigi“ og það verk sem útboðið varðar, eins og krafist hafi verið í útboðsgögnum. Þá geti velta Flotgólfs ehf. af verkinu ekki komist nærri þeim tveimur milljörðum króna sem þó sé vísað til í rökstuðningi varnaraðila.

Kærandi vísar einnig til þess að skilyrði útboðsgagna um meðalársveltu þriggja ára hafi ekki verið uppfyllt. Sjá megi af gögnum málsins að velta félaganna sé í raun sama veltan þar sem velta Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. sé til komin vegna þess að félagið hafi verið verkkaupi margra þeirra verka sem Flotgólf ehf. hafi unnið á undanförnum árum. Þrátt fyrir skýringar varnaraðila hafi útboðsgögn áskilið að árleg velta síðustu fimm ára af sambærilegum verkum skyldi nema að lágmarki allri tilboðsfjárhæðinni. Verði ekki séð af þeim gögnum sem lægstbjóðendur lögðu fram að þetta skilyrði sé uppfyllt. Ljóst sé að Flotgólf ehf. uppfylli ekki skilyrði ákvæðisins um meðalársveltu síðustu þriggja ára eitt og sér, jafnvel þótt leitað sé aftur um fimm ár.

III

Varnaraðili telur að lægstbjóðendur hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna og hafi auk þess átt lægsta tilboðið. Samkvæmt 67. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sé fyrirtækjum heimilt að standa saman að tilboði, en hvorki í áðurnefndri lagagrein né útboðsgögnum séu sett skilyrði um að boðið verk þurfi að rúmast innan tilgangs viðkomandi félags. Varnaraðili hafi því litið til upplýsinga um veltu beggja fyrirtækja við mat á því hvort þau uppfylltu kröfur útboðsgagna. Skilja hafi átt svör varnaraðila við fyrirspurnum á útboðstíma með þeim hætti að fallið hafi verið frá kröfu um veltu á 5 ára tímabili og eftir standi einungis krafa um 75% meðalársveltu á þriggja ára tímabili.

Bjóðendur hafi átt að sýna fram á reynslu af verki sem væri sambærilegt að stærð, flækjustigi og stjórnunarhlutverki. Með sambærilegu verki að stærð hafi verið átt við tilboðsverk unnið á síðastliðnum fimm árum þar sem upphæð samnings hafi verið a.m.k. 75% af tilboðsfjárhæð í þetta verk. Tilboð lægstbjóðenda hafi numið 1.603.275.852 krónur en 75% af þeirri fjárhæð sé 1.202.456.889. Flotgólf ehf. hafi unnið tilboðsverk við Vallarkór 6 í Kópavogi. Heildarkostnaður þess verks hafi verið um 2 milljarðar króna en Flotgólf ehf. hafi gengið inn í verkið þegar það var byrjað og þá hafi eftirstöðvar verksamnings numið 1.370.000.000 krónum. Þessu til viðbótar hafi bjóðendur átt að sýna fram á að samanlögð árleg velta af sambærilegum verkum síðustu fimm ár hafi að lágmarki numið tilboðsfjárhæð bjóðanda í þetta verk.

Bjóðendur hafi einnig átt að sýna fram á fjárhagslega stöðu með því að meðalársvelta þeirra á þremur af síðustu fimm árum hafi verið að lágmarki 75% af tilboðsfjárhæð. Varnaraðili segir ljóst að í þessu tilliti hafi átt að líta til hreinnar veltu en ekki veltu af sambærilegum verkum. Af ársreikningum lægstbjóðenda sé ljóst að á árunum 2015, 2016 og 2018 hafi velta þeirra að meðaltali verið 1.239.910.223 krónum. Tilboðsfjárhæð fyrirtækjanna hafi verið 1.603.275.852 krónur en 75% af þeirri fjárhæð sé 1.202.456.889 krónur og lægstbjóðendur uppfylli þannig fjárhagsleg skilyrði útboðsgagna. Þá uppfylli lægstbjóðendur kröfur um veltu jafnvel þótt lagt verði til grundvallar að velta bjóðenda hafi að lágmarki þurft að nema tilboðsfjárhæð á hverju undanfarinna fimm ára. Í því tilviki megi líta til veltu undirverktaka sem hafi samanlagt verið með veltu sem nemi ríflega þeirri fjárhæð á hverju ári á tilskildum tíma.

Í athugasemdum Flotgólfa ehf. og Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. er meðal annars tekið fram að félögin séu ekki samstæða heldur sjálfstæðir lögaðilar. Annað félagið hafi vissulega verið viðskiptamaður hins en enginn munur sé á því í bókhaldslegu eða skattalegu tilliti frá því sem verið hefði ef viðskiptin hefðu verið við ótengda aðila. Ekki sé rétt að gera lítið úr veltu Flotgólfs ehf. þótt félagið hafi selt þjónustu til Eignarhaldsfélagsins Á.D. ehf. Vinna Flotgólfs ehf. hefði verið seld annað ef Eignarhaldsfélagið Á.D. hefði ekki keypt hana og velta félagsins þar með verið sú sama. Því hafi aldrei verið haldið fram að verkið að Vallakór 6 hafi verið að andvirði tveir milljarðar króna. Aftur á móti hafi Flotgólf ehf. tekið yfir eftirstöðvar verksamnings sem hafi numið 1.370.000 krónum. Þá megi ekki blanda saman kröfum útboðsgagna um hæfni annars vegar og fjárhagslega stöðu hins vegar. Skilyrðið um ársveltu eigi fyrst og fremst við um reynslu og því megi líta til reynslu undirverktaka. Undir rekstri kærumálsins öfluðu fyrirtækin gagna um sambærileg verk undirverktaka og veltu af þeim auk skriflegra staðfestinga frá undirverktökum um að þeir skuldbindi sig til þess að vinna að verkinu. Með þessu telja fyrirtækin hafið yfir vafa að skilyrði greinar 0.1.4 um veltu af sambærilegum verkum séu uppfyllt enda hafi verið heimilt að byggja á verkum undirverktaka.

IV

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir gera til bjóðenda. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða skilyrði verða lögð til grundvallar og þau mega aldrei verða svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um gildi tilboða.

Í skilmálum hins kærða útboðs voru meðal annars gerðar kröfur um „hæfni og reynslu“ og um „fjárhagslega stöðu“, sbr. nánar grein 0.1.4 sem fjallað var um að framan. Samkvæmt útboðsgögnum var ljóst að velta bjóðenda á undanförnum árum kæmi til skoðunar við matið, bæði „meðalársvelta“ og „árleg velta af sambærilegum verkefnum“. Í málinu er að meginstefnu til deilt um þrjú skilyrði sem bjóðendur þurftu að uppfylla samkvæmt útboðsgögnum. Í fyrsta lagi er deilt um hvort lægstbjóðendur hafi uppfyllt það skilyrði útboðsgagna að geta sýnt fram á reynslu af „sambærilegu“ verki. Í öðru lagi er deilt um hvort lægstbjóðendur hafi sýnt fram á að „árleg velta“ af sambærilegum verkum uppfyllti kröfur útboðsgagna. Þá er í þriðja lagi deilt um hvort „meðalársvelta“ lægstbjóðenda hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda.

Þeir útboðsskilmálar sem deilt er um voru alls ekki eins skýrir og rétt hefði verið. Á fyrirspurnartíma var sérstaklega spurt hvernig ætti að skilja kröfur, sem settar voru fram í grein 0.1.4, um árlega veltu og meðalársveltu. Gerð hefur verið grein fyrir svörum varnaraðila og túlkun hans á útboðsskilmálum að þessu leyti að framan. Að mati kærunefndar er ekki unnt að fallast á túlkun varnaraðila á því hvaða kröfur hafi endanlega verið gerðar til veltu bjóðenda í ljósi svara hans við fyrirspurnum.

Af útboðsgögnum og svörum á fyrirspurnartíma verður ráðið að endanlegar kröfur um „hæfni og reynslu“ hafi gert það skilyrði, í fyrsta lagi, að bjóðandi hefði unnið eitt sambærilegt verk að stærð þar sem upphæð samnings væri a.m.k. 75% af tilboðsfjárhæð í það verk sem útboðið laut að. Auk þess yrði, í öðru lagi, árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu fimm ár að nema að lágmarki sömu fjárhæð og tilboðsfjárhæðin. Að mati kærunefndar verður að skilja síðarnefndu kröfuna með þeim hætti að bjóðendur þurfi að sýna fram á að velta af sambærilegum verkum hafi á hverju síðastliðinna fimm ára numið að lágmarki tilboðsfjárhæðinni í verkið. Er sá skilningur í samræmi við textaskýringu orðanna „árleg velta“ en ekki er hægt að fallast á að í því felist að velta fleiri ára sé lögð saman eða fundið meðaltal þeirra. Auk þess kom hugtakið „meðalársvelta“ fram í útboðsgögnum sem virðist vísa til þess að í þeim tilvikum sem það hugtak var notað hafi mátt finna meðaltal af veltu fleiri ára. Eins og áður segir var heimilt samkvæmt grein 0.1.4 að byggja á hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa. Útboðsgögn gerðu ekki sérstakar kröfur til þess með hvaða hætti upplýsingum um sambærileg verkefni undirverktaka yrði komið á framfæri.

Í tilboðsgögnum lægstbjóðenda, sem varnaraðili mat fullnægjandi, kemur fram að eftirstöðvar verks um Vallakór 6 í Kópavogi sem Flotgólf ehf. tók yfir innan viðmiðunartímabilsins hafi numið 1.370.000.000 krónum. Sú fjárhæð er hærri en 75% af tilboði lægstbjóðenda og hefur að mati kærunefndar verið sýnt fram á að lægstbjóðendur hafi með þessu uppfyllt kröfu útboðsgagna um reynslu af einu sambærilegu verki.

Hvað varðar kröfu um árlega veltu bjóðanda af sambærilegum verkum síðustu fimm ár þá verður ráðið af tilboðsgögnum lægstbjóðenda að byggt sé á hæfni og reynslu þeirra undirverktaka sem ætlunin var að nota við verkið. Varnaraðili taldi upplýsingar um verk sem undirverktakar lægstbjóðenda hefðu unnið sýna fram á að skilyrðið væri uppfyllt. Þá hafa frekari gögn um reynslu viðkomandi undirverktaka verið lögð fram undir rekstri málsins. Af þeim verður ekki annað ráðið en að lægstbjóðendur hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna með því að byggja á veltu undirverktaka, svo sem þeim var heimilt að gera samkvæmt útboðsgögnum.

Að því er varðar þriðju kröfuna, um „fjárhagslega stöðu“, verður að telja ljóst að með svörum varnaraðila á fyrirspurnartíma hafi verið dregið úr kröfunni og hún verið skýrð nánar. Þannig fól krafan í sér að meðalársvelta bjóðenda á einhverjum þremur af fimm síðastliðnum árum næmi a.m.k. 75% af tilboði bjóðenda í útboðinu. Lægstbjóðendur stóðu saman að tilboði í verkið og var þeim það heimilt samkvæmt útboðsgögnum og 2. mgr. 67. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem fram kemur að tveimur eða fleiri fyrirtækjum sé heimilt að standa að tilboði sameiginlega enda teljast þau þá bera sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Tilgangur félags samkvæmt samþykktum þess hefur ekki áhrif á framangreindar skuldbindingar samkvæmt lögum um opinber innkaup. Af hálfu lægstbjóðenda var vísað til meðalársveltu á árunum 2015, 2016 og 2018. Lagðir voru fram ársreikningar Flotgólfs ehf. vegna allra áranna, en þar sem Eignarhaldsfélagið Á.D ehf. hafði ekki gengið frá ársreikningi vegna ársins 2018 var lögð fram staðfesting endurskoðanda vegna þess árs. Telja verður það fullnægjandi með vísan til 4. mgr. 74. gr. laga um opinber innkaup, enda var lögboðinn frestur til skila ársreiknings vegna ársins 2018 ekki liðinn þegar tilboð voru metin í maí 2019. Ráðið verður af þeim gögnum sem lögð hafa verið fram að á áðurnefndum þremur árum hafi velta lægstbjóðenda verið að meðaltali hærri en 75% af tilboðsfjárhæðinni í verkið. Verður því talið að lægsbjóðendur hafi uppfyllt umrætt skilyrði.

Samkvæmt öllu framangreindu verður lagt til grundvallar, að fengnum öllum fyrirliggjandi gögnum, að tilboð lægstbjóðenda, Flotgólfa ehf. og Eignarhaldsfélagsins Á.D ehf., hafi uppfyllt endanlegar kröfur útboðsins til hæfni, reynslu og fjárhagslegrar stöðu. Varnaraðili braut þannig ekki gegn lögum um opinber innkaup við ákvörðun um gildi tilboðs þeirra og val á tilboðinu. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Mannverks ehf., vegna útboðs varnaraðila Mosfellsbæjar auðkennt sem „Helgafellsskóli nýbygging, 2.-3. áfangi“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 5. nóvember 2019

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Eiríkur Jónsson