Mál nr. 8/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2017

í máli nr. 8/2016:

Verkfræðistofan Vista ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Vegagerðinni

og

Samrás ehf.

Með kæru 13. júlí 2016 kærði Verkfræðistofan Vista ehf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“), nr. 20258 „Endurnýjun frostdýptarmælibúnaðar fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði en til vara að nefndin beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að þeim verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum við kæruna. Með greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar 26. júlí 2016 var þess aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Samrás ehf. skilaði greinargerð 27. júlí 2016. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 14. september 2016. Í kjölfar athugasemda kæranda óskaði kærunefndin eftir frekari upplýsingum frá varnaraðilum um hæfi Samrásar ehf. og bárust svör frá varnaraðilum 2. og 6. desember 2016.

Með ákvörðun 8. ágúst 2016 aflétti nefndin sjálfkrafa banni við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013.

I

Í maí 2016 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup útboð nr. 20258 „Endurnýjun frostdýptarmælibúnaðar fyrir Vegagerðina“. Með útboðinu var óskað eftir tilboðum í búnað sem gæti safnað hitamælingum, fasamælingum á vökva og hálkunemum. Gerð var krafa um að bjóðendur hefðu a.m.k. þriggja ára reynslu af sambærilegu verki og skyldu sýna fram á sölu sambærilegrar vöru síðastliðin þrjú ár. Tekið var fram að mikilvægt væri að búnaðurinn gæti tengst og safnað gögnum frá þeim búnaði sem fyrir væri hjá Vegagerðinni, þ.e. frostmælistöfum, frostnema, lofthitanemum, hálkunemum og veghitanemum. Gert var ráð fyrir hönnun og smíði á 50 rásaveljurum og 75 gagnaskráningartækjum á þriggja ára tímabili. Í útboðsgögnum var meðal annars gerð sú krafa að tæknileg geta skyldi vera það trygg að bjóðandi gæti staðið við skuldbindingar sínar.

Hinn 14. júní 2016 voru tilboð opnuð og bárust tilboð frá kæranda og Samrás ehf. Tilboð Samrásar ehf. var að fjárhæð 16.435.000 krónur en kærandi gerði tvö tilboð, annars vegar að fjárhæð 39.953.021 krónur og hins vegar 46.275.546 krónur. Kostnaðaráætlun varnaraðila vegna útboðsins nam 10.200.000 krónum. Hinn 4. júlí 2016 tilkynnti varnaraðili að tilboð Samrásar ehf. hefði verið valið. Kærandi gerði athugasemdir 6. júlí 2016 við að Samrás ehf. væri meðal bjóðenda.

II

Kærandi telur að Samrás ehf. hafi verið óheimilt að taka þátt í útboðinu enda hafi fyrirtækið haft slíka aðkomu að verkefninu og upplýsingar um forsendur útboðsins að það geti ekki talist hæfur bjóðandi. Vísar kærandi til þess að Samrás ehf. hafi á árum áður þróað og smíðað mikilvæga kerfishluta þess verks sem nú eigi að endurnýja. Telur kærandi líklegt að Samrás ehf. hafi komið að því að skrifa tæknilýsingu útboðsins. Þá telur kærandi auk þess að ágalli hafi verið á tæknilýsingu útboðsins. Ekki hafi verið tekið fram í útboðslýsingu að svonefndur samskiptaprotocol væri „1-wire“ og það hafi ekki komið í ljós fyrr en í svari varnaraðila við fyrirspurn á útboðstímanum. Þá hafi verið ágalli á tæknilýsingu að því er varðaði rekstrarspennu mælikerfisins. Að mati kæranda hefði verið skynsamlegra að breyta tæknilýsingu þannig að rekstrarspenna væri skilgreind sem 12-15V og að stýranlegir spennuútgangar hefðu vinnusviðið 0-10V.

            Í kjölfar greinargerðar varnaraðila Samrásar ehf. vísaði kærandi einnig til þess að fyrirtækið hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilega getu. Kærandi bendir sérstaklega á að Samrás ehf. hafi ekki þriggja ára reynslu eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum.

III

Varnaraðilar Ríkiskaup og Vegagerðin telja að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra var borin undir nefndina. Á opnunarfundi 14. júní 2016 hafi komið í ljós að Samrás ehf. hafi verið meðal bjóðenda en kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við það 6. júlí 2016 og svo lagt kæru fyrir nefndina 20. júlí sama ár. Varnaraðilar hafna því að Samrás ehf. hafi komið að undirbúningi útboðsins með nokkrum hætti. Tæknilýsing hafi verið í samræmi við þarfir varnaraðila og kröfur um samskiptaprotocol og spennu hafi verið eðlilegar. Þá benda varnaraðilar á að kærandi hafi sjálfur sent inn tilboð sem hafi verið í samræmi við tæknilýsingu útboðsins. Varnaraðilar benda á að tilboð kæranda hafi verið mun hærra en tilboð Samrásar ehf. og auk þess langt yfir kostnaðaráætlun. Tilboðið hafi þannig aldrei komið til greina en auk þess hefði þurft að auglýsa útboðið á EES svæðinu ef ætlunin hefði verið að taka tilboði yfir viðmiðunarmörkum EES svæðisins.

Varnaraðilinn Samrás ehf. vísar meðal annars til þess að fyrirtækið hafi ekki önnur tengsl við það verk, sem útboðið nær til, en að hafa komið að hönnun frostdýptarmælikerfisins fyrir fjórtán árum síðan, sem og hönnun frumgerðar hálkumælinema fyrir tuttugu árum og aftur fyrir um átta árum.

Í svari varnaraðila við fyrirspurn nefndarinnar um reynslu Samrásar ehf. kom fram að með tilboði fyrirtækisins hefði ekki fylgt listi yfir sölu sambærilegra vara á síðustu þremur árum heldur viðskipta á tímabilinu 2010-2016. Aftur á móti hafi varnaraðilinn Vegagerðin keypt ferilvöktunarbúnað af Samrás ehf. á því tímabili og það sé sambærileg vara. Í svörum Samrásar ehf. var vísað til ýmissa viðskipta um sambærilegan búnað og m.a. fyrrnefndra sölu á ferilvöktunarbúnaði til Vegagerðarinnar.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn og meðferð málsins eftir lögum nr. 84/2007.

Það er meginregla opinberra innkaupa að kaupandi skilgreinir sjálfur þarfir sínar og hefur þar með forræði á þeim kröfum sem gerðar eru til tæknilegra eiginleika boðinna vara. Beina verður kæru sem varðar efni útboðslýsingar til kærunefndar innan tuttugu daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um skilmálana samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013. Þau atriði í tæknilýsingu sem kærandi gerir athugasemdir við lágu öll fyrir í síðasta lagi 9. júní 2016 þegar svör varnaraðila við fyrirspurnum bárust. Kæra vegna skilmálanna var ekki lögð fyrir nefndina fyrr en 13. júlí 2016 og var þá kærufrestur liðinn vegna þessara atriða.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin að ekki hafi verið tilefni til þess fyrir kæranda að bera þátttöku Samrásar ehf. í útboðinu undir kærunefnd fyrr en ljóst var hvernig varnaraðilar myndu fara með tilboð fyrirtækisins. Þegar val varnaraðila á tilboði Samrásar ehf. lá fyrir 4. júlí 2016 var kæranda aftur á móti ljós sú ákvörðun sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og er rétt að miða upphaf kærufrests við þann dag hvað varðar málsástæður um heimild Samrásar ehf. til þess að taka þátt í útboðinu. Þá telur kærandi að í greinargerð Samrásar ehf. til nefndarinnar hafi fyrst komið fram upplýsingar um að bjóðandinn hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um reynslu.

V

Kominn er á endanlegur samningur milli varnaraðila og Samrásar ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007, sbr. 17. gr. laga nr. 58/2013, verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur komist á jafnvel þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að val á tilboði verði ógilt og að nefndin beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Hins vegar koma málsástæður kæranda um heimild Samrásar ehf. til þátttöku í útboðinu, svo og um val tilboðs, til skoðunar þegar tekin er afstaða til kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit um skaðabótaskyldu.

Röksemdir kæranda byggja í fyrsta lagi á því að Samrás ehf. hafi verið óheimilt að taka þátt í útboðinu þar sem fyrirtækið hafi ekki verið hæft til þátttöku vegna aðkomu þess að útboðinu á undirbúningsstigi. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að það geti verið til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda ef einn þeirra hefur með einum eða öðrum hætti komið að undirbúningi innkaupa og þannig haft möguleika á því að afla sér ólögmæts forskots við gerð tilboðs. Í málinu hafa aðilar til varnar hins vegar afdráttarlaust hafnað því að Samrás ehf. hafi haft aðkomu að undirbúningi útboðsins eða komið að aðdraganda þess. Fyrir liggur að fyrirtækið hefur komið að sambærilegum verkefnum og starfaði fyrir allnokkrum árum að hönnun þess frostdýptarmælikerfis fyrir Vegagerðina sem nú stendur til að endurnýja. Þrátt fyrir þetta verður ekki séð að sú vinna hafi skapað félaginu óeðlilegt forskot eða raskað með öðrum hætti jafnræði bjóðenda við þau innkaup sem málið lýtur að.

Í öðru lagi byggir kærandi á því að Samrás ehf. hafi ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um að sýna fram á reynslu af sölu sambærilegra vara síðastliðin þrjú ár. Ljóst er að tilboði Samrásar ehf. fylgdu ekki gögn sem sýndu fram á að þessu skilyrði væri fullnægt. Viðbrögð varnaraðila við skorti á gögnum með tilboðinu voru ekki að öllu leyti í samræmi við 53. gr. laga um opinber innkaup. Nefndin telur þó ljóst að við val á tilboðum hafi legið fyrir að Samrás ehf. uppfyllti umrætt skilyrði útboðsgagna.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar. Samrás ehf. átti lægsta tilboð sem barst í hinu kærða útboði en tilboð kæranda voru 390% og 450% umfram kostnaðaráætlun. Hvað sem líður annmörkum á meðferð tilboða leiðir af þessu að kærandi átti ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar. Er því ekki fullnægt skilyrðum til að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Verkfræðistofunnar Vista ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa, fyrir hönd Vegagerðarinnar nr. 20258 „Endurnýjun frostdýptarmælibúnaðar fyrir Vegagerðina“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                                                                                       Reykjavík, 20. janúar 2017.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                       Stanley Pálsson