Mál nr. 16/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 31. janúar 2017

í máli nr. 16/2016:

Hansen verktakar ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Isavia ohf. og

ÁÁ verktökum ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. september 2016 kærðu Hansen verktakar ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 20397 auðkennt „Stækkun Suðurbyggingar FLE til norðurs 2016, SSN1606-9 - Múrverk“.  Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði ÁÁ verktaka ehf. í hinu kærða útboði. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Kærandi krefst einnig málskostnaðar.

          Varnaraðilunum Ríkiskaupum og Isavia ohf., svo og ÁÁ verktökum ehf., var gefin kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Í sameiginlegri greinargerð varnaraðilanna Ríkiskaupa og Isavia ohf. frá 11. október 2016 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Með greinargerð, sem send var samdægurs, krefjast ÁÁ verktakar ehf. þess einnig að öllum kröfum kæranda verði hafnað og jafnframt að honum verði gert að greiða málskostnað. Kærandi skilaði ekki frekari athugasemdum af sinni hálfu.

          Með ákvörðun 14. október 2016 aflétti kærunefnd útboðsmála sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila sem fram fór í ágúst 2016 vegna stækkunar suðurbyggingar Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar til norðurs, en verk þetta fólst í endurinnréttingu byggingarinnar og viðbyggingar. Í grein 0.2.3 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu geta sýnt fram á reynslu af verki við nýbyggingu, endurgerð og/eða innréttingu byggingar, sambærilegri að stærð, flækjustigi og stjórnunarhlutverki og því sem boðið var út. Með sambærilegu verki að stærð væri átt við tilboðsverk, unnið á síðastliðnum tíu árum, þar sem upphæð samnings var a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda í hinu kærða útboði. Jafnframt kom fram að bjóðendur skyldu sýna fram á reynslu stjórnenda verkefnisins, af sambærilegu verkefni síðustu tíu árin hvað varðar stærð, tæknilegt umfang og verktíma. Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá ÁÁ verktökum ehf., sem voru lægstbjóðendur. Hinn 16. september sl. var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði ÁÁ verktaka ehf. í útboðinu.

II

Kærandi reisir kröfur sínar á því að ÁÁ verktakar ehf. hafi ekki uppfyllt ákvæði greinar 0.2.3 í útboðsgögnum um reynslu og því hafi ekki mátt taka tilboði fyrirtækisins.  

          Varnaraðilar byggja á því að um hið kærða útboð gildi reglugerð nr. 755/2007 með síðari breytingum. Kostnaðaráætlun vegna þess verks sem boðið hafi verið út hafi verið um 106 milljónir króna, sem sé langt undir viðmiðunarmörkum vegna útboðsskyldu samkvæmt reglugerðinni. Þá er byggt á því að kærandi eigi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta þar sem tilboð hans hafi verið um 3,7 milljónum króna yfir kostnaðaráætlun. Varnaraðilum hafi því ekki borið nein skylda til að taka tilboði hans enda viðurkennt að heimilt sé að hafna tilboðum sem séu yfir kostnaðaráætlun. Jafnframt er byggt á því að ÁÁ verktakar ehf. hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um reynslu og hæfi. ÁÁ verktakar ehf. hafi komið að einu sambærilegu verkefni við Þórufell 2-20 og þá hafi þeir stjórnendur sem gert var ráð fyrir í tilboði uppfyllt hæfiskröfur útboðsgagna. Að lokum er vísað til þess að kærufrestur hafi verið liðinn þar sem kærandi hafi í raun verið að kæra efni útboðsskilmála. Útboðsskilmálar hafi verið birtir 11. og 13. ágúst 2016 og kærufrestur því liðinn við móttöku kæru.

          ÁÁ verktakar ehf. byggja á því að fyrirtækið og starfsmenn þess hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna um reynslu og hæfi. Vísar fyrirtækið í því sambandi til fjölmargra verkefna sem það og starfsmenn þess hafi haft með höndum undanfarin 10 ár og telja verði sambærileg við það verk sem hið kærða útboð laut að.

III

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn og meðferð málsins eftir lögum nr. 84/2007.

Kæra í máli þessu lýtur að því að lægstbjóðandi í hinu kærða útboði, ÁÁ verktakar ehf., hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 0.2.3 í útboðsgögnum um hæfi. Miða verður við að kæranda hafi orðið það fyrst ljóst að varnaraðilar hafi talið fyrirtækið uppfylla kröfur greinarinnar þegar kæranda var tilkynnt 16. september sl. um að ákveðið hefði verið að taka tilboði fyrirtækisins í útboðinu. Kæra í máli þessu var móttekin af hálfu kærunefndar útboðsmála 26. september 2016 og barst því innan lögboðins kærufrests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. 

          Af þeim gögnum sem fylgdu tilboði ÁÁ verktaka ehf. verður ráðið að fyrirtækið hafi tekið að sér verk við utanhússviðgerðir við Þórufell 2-20 sem verður að teljast sambærilegt að stærð, flækjustigi og stjórnunarhlutverki og það verk sem útboðið laut að í skilningi greinar 0.2.3 í útboðsgögnum. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að stjórnendur félagsins hafi yfir að ráða tilskilinni reynslu af stjórnun sambærilegra verkefna að stærð, tæknilegu umfangi og verktíma síðastliðin tíu ár. Verður því að leggja til grundvallar að ÁÁ verktakar ehf. hafi uppfyllt kröfur greinar 0.2.3 í útboðsgögnum um tæknilegt hæfi og heimilt hafi verið að taka tilboði fyrirtækisins. Verður því að hafna kröfum kæranda.

          Ekki eru uppfyllt skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup til þess að verða við kröfu ÁÁ verktaka ehf. um að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað. Fellur málskostnaður því niður.  

Úrskurðarorð:

            Kröfum kæranda, Hansen verktaka ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf. nr. 20397 auðkennt „Stækkun Suðurbyggingar FLE til norðurs 2016, SSN1606-9 - Múrverk“, er hafnað. 

            Málskostnaður fellur niður.

                                                                                      Reykjavík, 31. janúar 2017

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                     Stanley Pálsson