Mál nr. 6/2001. Ákvörðun kærunefndar:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. desember 2001

í máli nr. 6/2001:

Samtök iðnaðarins

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi 28. nóvember 2001, sem barst kærunefnd útboðsmála 29. sama mánaðar, kæra Samtök iðnaðarins útboð Vegagerðarinnar Vestfjarðarvegur, Múli Vattarnes". Kærandi krefst þess að útboðið verði ógilt og nýtt útboð með breyttum útboðsgögnum verði auglýst. Jafnframt er er þess krafist að framkvæmd útboðsins verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum kæranda. Af hálfu kærða er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað eða þeim vísað frá.

Samkvæmt gögnum málsins ber að skila tilboðum vegna umrædds útboðs í síðasta lagi 10. desember 2001 kl. 14.00. Að þessu virtu telur nefndin rétt að þegar í stað sé skorið úr kröfu kæranda um stöðvun útboðs um stundarsakir.

I.

Kærandi reisir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að samkvæmt útboðsgögnum sé óheimilt að senda inn tilboð með símbréfi, en slíkur áskilnaður samrýmist ekki 2. mgr. 44. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í annan stað komi ekki skýrt fram í útboðsgögnum hvar opnun tilboða eigi að fara fram. Í þriðja lagi telur kærandi útboðsskilmála vera efnislega ólögmæta í ákveðnum atriðum. Nánar tiltekið telur kærandi ákvæði 2. liðs útboðsgagna "Einingarverð - Verðlagsákvæði" og ákvæði 3. liðs "Greiðslur" vera ólögmæt.

Samkvæmt 2. lið útboðsgagna verða engar bætur greiddar vegna verðhækkana, sem verða á fyrstu 24 mánuðum frá opnum tilboða. Verðbætur verða greiddar vegna verðhækkana umfram hækkanir fyrstu 24 mánuðina frá opnun tilboða og verða verðbreytingar þá reiknaðar á óunnin hluta verks frá þeim tíma sem viðkomandi verðbreyting á sér stað. Í 2. lið útboðsgagna er að finna nánari viðmið um hvernig skuli reikna verðhækkanir vegna launabreytinga, kostnaðar við vinnuvélar og vörubíla og hvaða vægi þessir þættir skuli hafa. Í 3. lið útboðsgagna kemur meðal annars fram að kærði muni ekki greiða verktaka hærri upphæð en 120 milljónir á árinu 2002 og 140 milljónir á árinu 2003, en í upphæðinni fyrir árið 2003 sé innifalin greiðsla á skuldaviðurkenningum ársins 2002. Reikningar vegna framkvæmda umfram þessar fjárhæðir verði greiddir 15. febrúar árið eftir af upphæðum þess árs, sem lækki tilsvarandi til greiðslu fyrir framkvæmdir það árið. Tekið er fram að kærði muni gefa út skuldaviðurkenningu fyrir þannig samþykkta reikninga. Engir vextir verði þó greiddir.

Kærandi telur framangreind ákvæði mjög íþyngjandi gagnvart bjóðendum, einkum í ljósi þróunar verðlags á undanförnum misserum á ýmsum rekstraliðum fyrirtækja í mannvirkjagerð og óvissu um þessi atriði til framtíðar, þar á meðal hækkanir launa vegna hugsanlegrar uppsagnar kjarasamninga. Erfitt sé fyrir fyrirtæki í mannvirkjagerð að sjá fyrir verðlagsþróun tvö eða þrjú ár fram í tímann, en útboðsskilmálar leggi alla áhættu um þetta atriði á bjóðendur. Kærandi telur ákvæðin brjóta gegn tilgangi laga nr. 94/2001 um að stuðlað sé að jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Þá telur kærandi að framangreindir útboðsskilmálar fullnægi ekki 23. gr. laganna um útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Þá vísar kærandi til þess að skilmálarnir kunni að brjóta gegn 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum þegar litið sé til yfirburðastöðu kærða.

II.

Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 er það skilyrði þess að útboð verði stöðvað að kröfu kæranda að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim.

Samkvæmt 1. mgr. 48. gr. laga nr. 94/2001 skulu tilboð vera skrifleg og skal afhenda þau kaupanda eða umsjónarmanni hans eða senda honum þau í pósti. Af 3. mgr. 48. gr. laganna og 2. mgr. 18. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, sbr. tilskipun nr. 97/52/EB, verður skýrlega ráðið að tilboð með símbréfi teljist ekki skriflegt í skilningi laganna. Samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laganna er kaupanda hins vegar heimilt að ákveða að tilboð megi leggja fram með öðrum hætti en skriflegum að ákveðnum skilyrðum fullnægðum. Að þessu virtu þykja ekki fram komnar verulegar líkur fyrir því að kærði hafi brotið gegn reglum um opinber innkaup með því að kveða svo á í útboðsgögnum að óheimilt sé að senda inn tilboð með símbréfi.

Í útboðsgögnum er ekki skýrlega tekið fram hvar tilboð verði opnuð. Með hliðsjón af e. lið 1. mgr. 23. gr. laga nr. 94/2001 verður að telja þetta annmarka á útboðsgögnum. Þessi annmarki er hins vegar ekki þess eðlis að hann geti valdið ógildi útboðsins í heild, enda er bjóðendum í lófa lagið að fá skýringar kaupanda á þessu atriði með fyrirspurn samkvæmt 41. gr. laga nr. 94/2001.

Efnislegar athugasemdir kæranda við útboðsgögn lúta í meginatriðum að því að útboðsskilmálar séu óeðlilega íþyngjandi fyrir bjóðendur, annars vegar með hliðsjón af því að þeir séu látnir bera áhættuna af hækkunum á verðlagi, en hins vegar að greiðslufyrirkomulag til verktaka sé ósanngjarnt.

Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 94/2001 skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Að mati nefndarinnar leiðir það óhjákvæmilega af eðli viðskiptasamninga, þar á meðal þeirra, sem gerðir eru á sviði opinberra innkaupa, að samningsaðilar hljóta oft að þurfa að taka ákveðna áhættu af ýmsum breytingum á kostnaðarliðum eða öðrum þáttum í rekstrarumhverfi sínu. Á þetta sérstaklega við þegar samningur er gerður til lengri tíma, eins og hér um ræðir. Þátttakendum í opinberum útboðum er hins vegar í sjálfsvald sett hvort og hvernig þeir reikna slíka óvissuþætti inn í verð tilboða sinna. Að mati nefndarinnar er ekki annað komið fram en að útboðsgögn í máli þessu séu nægilega skýr um tilhögun og kröfur til verksins þannig að bjóðendur geti áætlað kostnað við verkið og sett fram ákveðin tilboð. Þá hefur kærandi ekki leitt að því líkur að umræddir útboðsskilmálar mismuni honum eða geri stöðu hans verri en annarra bjóðenda með tilliti til óvissu um verðhækkanir. Samkvæmt framangreindu hafa ekki verið leiddar verulegar líkur að því að útboðsgögn hins kærða útboðs fullnægi ekki kröfum laga nr. 94/2001 um efni útboðsgagna eða jafnræði bjóðenda.

Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt þessu fjallar nefndin ekki um hugsanlegt ógildi samninga eða einstakra samningsskilmála samkvæmt ógildingarákvæðum laga nr. 7/1936 eða misnotkun kaupanda á markaðsráðandi stöðu hans í skilningi samkeppnislaga nr. 8/1993. Verður krafa kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir því ekki studd við þessar ástæður.

Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin ekki nægilega fram komið að skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 sé fullnægt til að verða við kröfu kæranda um að stöðva útboð kærða þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum hans.

Það athugast að samkvæmt lögum Samtaka iðnaðarins 16. mars 2001 er hlutverk kæranda að vera vettvangur fyrirtækja, einstaklinga og félaga í iðnaði og tengdum greinum. Með hliðsjón af því að kærandi hefur ekki kært umrætt útboð fyrir hönd eins eða fleiri félagsmanna sinna hefði honum verið rétt að skýra nánar þá lögvörðu hagsmuni sem hann telur sig hafa af úrlausn málsins. Með hliðsjón af athugasemdum kærða þykir þó ekki ástæða til að vísa kærunni frá meðferð, að svo stöddu, af þessu ástæðum.

Ákvörðunarorð :

Hafnað er kröfu kæranda, Samtaka iðnaðarins, um að útboð kærða, Vegagerðarinnar, á verkinu "Vestfjarðavegur, Múli - Vattarnes" verði stöðað um stundarsakir.

Reykjavík, 7. desember 2001.

Páll Sigurðsson
Anna Soffía Hauksdóttir
Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

07.12.2001