Mál nr. 34/2002. Ákvörðun kærunefndar:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. febrúar 2003

í máli nr. 34/2002:

Nýherji hf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi dagsettu 28. nóvember 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Nýherji hf. útboð Ríkiskaupa nr. 13082 auðkennt „Hljóð- og myndsendingarkerfi fyrir Kennaraháskóla Íslands."

Kærandi krefst þess að ákvörðun Ríkiskaupa frá 31. október 2002 um að ganga að tilboði Exton hf. verði úrskurðuð ólögmæt og að viðurkennd verði skaðabótaskylda Ríkiskaupa gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi kostnaðar úr hendi Ríkiskaupa við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Helstu málsatvik eru þau að kærði óskaði með hinu kærða útboði fyrir hönd menntamálaráðuneytisins eftir tilboðum í hljóðkerfi, myndsýningarkerfi og fjarfundakerfi sem setja átti upp í Kennaraháskóla Íslands. Samkvæmt útboðslýsingu var fyrirspurnarfrestur til 18. ágúst 2002 en svarfrestur til 21. sama mánaðar. Svarfrestur var svo framlengdur til 10. september 2002. Með bréfi til allra þeirra sem keypt höfðu gögn í útboðinu þann 30. ágúst 2002 breytti kærði útboðs- og verklýsingu og tilboðsskrá. Tilboð voru opnuð þann 10. september 2002 og bárust tólf tilboð frá þremur bjóðendum. Þann 31. október 2002 lá fyrir niðurstaða kærða og var niðurstaðan tilkynnt bjóðendum sama dag. Tilboði Exton hf. merkt E var tekið. Var það hagstæðasta tilboðið að mati kærða, alls að fjárhæð kr. 20.750.284,-. Tilboð kæranda var að fjárhæð kr. 22.002.562,- en frávikstilboð kæranda að fjárhæð kr. 20.004.947,-.

II.

Kærandi byggir á því að Ríkiskaup hafi ekki metið tilboð bjóðanda rétt í samræmi við útboðsskilmála. Telur hann það ótrúverðugt að tilboðið sem tekið var hafi staðist útboðsskilmála. Hann hafi ástæðu til að ætla að einungis hans tilboð sem og frávikstilboð hafi staðist þær ströngu kröfur sem var að finna í útboðsskilmálum. Kærandi vekur athygli á því að samkvæmt framlögðum gögnum komi fram að Ríkiskaup hafi leitað til Stefáns Guðjohnsen hjá Hljóðvist ehf. um mat á tilboðum. Það veki undrun þar sem upphaflegur ráðgjafi kærða hafi verið Raftákn ehf. sem hannaði kerfið og útboðslýsinguna.

Varðandi breytingar á útboði heldur kærandi því fram að í bréfi kærða þann 30. ágúst 2002 hafi falist meginbreyting á grundvelli útboðsins. Þegar bréfið hafi borist kæranda hafi hann lokið við gerð tilboða sinna og yfirsést að með bréfinu væri kærði að gera þá grundvallarbreytingu á útboðinu að bjóðendur þyrftu ekki að fylgja skýrri kröfulýsingu útboðslýsingar heldur væru þeim gefnar frjálsar hendur um val á búnaði og lausnum í tilboðum sínum. Fyrirmæli sem gefin höfðu verið hafi verið skýr og hann hafi verið grunlaus um þá breytingu sem hafi verið gerð á útboðinu, þ.e. að hann þyrfti ekki að fylgja þeim fyrirmælum, enda hafi hann ekki átt von á slíku svo skömmu fyrir lok tilboðsfrests. Að mati kæranda var tilkynning kærða um breytingu á útboðinu ekki tilkynnt með nægjanlega skýrum hætti og ekki með fullnægjandi fyrirvara. Tilkynninguna hafi verið að finna í lokakafla bréfs kærða sem að öðru leyti hafði að geyma minniháttar breytingar á útboðsgögnum sem hafi verið umfangsmikil og ítarleg. Afsakanlegt hafi verið fyrir kæranda að sjást yfir efni hinna veigamiklu breytinga sem hafi verið sett fram sem aukaatriði.

Kærandi telur að það tilboð sem tekið var í verkið hafi ekki fullnægt útboðsskilmálum í veigamiklum atriðum. Vísar kærandi í þessu sambandi til þess að skjávarpi í tilboði Exton hf. hafi ekki þá tæknilegu eiginleika sem nauðsynlegir eru til þess að hægt sé að staðsetja hann aftast í sal og varpa mynd á tjald fremst í salnum án brenglunar. Ráðgjafi kæranda hafi staðfest að skjávarpar Exton hf. séu ekki í samræmi við útboðslýsingu. Ennfremur telur kærandi að fjöldi hátalara sem Exton hf. bauð samkvæmt tilboði sínu sé of lítill og hljóti hljómburður að vera allt annars eðlis og með lélegri gæðum en að var stefnt í byrjun.

Kærandi hafnar því að frávikstilboð hans hafi ekki staðist útboðsskilmála. Telur hann ákvörðun kærða um að ógilda frávikstilboðið ranga þar sem frávikstilboðið hafi fullnægt öllum útboðsskilmálum. Kærandi vísar til fjögurra atriða varðandi frávikstilboð sitt sem hann telur að hvert og eitt dugi til að sanna það að frávikstilboð hans hafi verið gilt. Vísar kærandi í fyrsta lagi til þess að afstaða kærða sé algerlega í ósamræmi við tilkynningu hans frá 30. ágúst 2002 þar sem skilafrestur tilboða var framlengdur og útboðs- og verklýsingu og tilboðsskrá var breytt. Í bréfinu hafi kærði tilkynnt að útboðslýsingin væri aðeins lýsing á hámarksþörfum kaupanda og að ekki væri um kröfulýsingu að ræða og að öll tilboð yrðu metin og fengju einkunn óháð því hvaða lausn/búnaður boðinn væri. Telur kærandi augljóst að kærði hefði enga heimild til að meta frávikstilboð hans ógilt. Í öðru lagi vísar kærandi til þess að með frávikstilboðinu hafi fylgt skýringar þar sem útskýrðar voru breytingar frá aðaltilboðinu. Á skýringarblaði hafi verið skýrð út ástæða þess að geislaspilara hafi ekki verið getið í tilboðsskrá. Ástæðan hafi verið sú að DVD-spilari hafi annað hlutverki geislaspilarans. Því hafi verið óþarfi að hafa sérstakan geislaspilara. Skýringarblaðið sem hafi fylgt kærunni hafi verið dagsett 10. september 2002 en þann dag rann útboðsfrestur út. Telur kærandi ótrúverðugt að kærða hafi ekki borist skýringarblaðið með tilboðsgögnum. Í þriðja lagi hafi lýsing á tölvunni sem var hluti af hljóðkerfinu fylgt frávikstilboðinu. Um hafi verið að ræða tölvu að gerðinni IBM Thinkpad A31. Það hafi komið fram að tölvunni fylgdi DVD-spilari. Hafi kærði og ráðgjafi hans átt að gera sér grein fyrir því að eiginleikar tölvunnar gerðu það að verkum að lausnin uppfyllti allar kröfur sem gerðar voru til verksins í útboðslýsingunni. Í fjórða lagi vísar kærandi til þess að með tilboðinu hafi fylgt nákvæmar kerfisteikningar. Ein fyrir aðaltilboðið og ein fyrir frávikstilboðið. Af hálfu kæranda er viðurkennt að teikningarnar hafi ekki verið sérstaklega auðkenndar tilboðunum en þeim hafi verið raðað þannig í möppu sem hafði að geyma tilboð kæranda að augljóst var hvaða teikning tilheyrði hverju tilboði. Að auki hefði hæfur ráðgjafi með auðveldum hætti lesið út úr teikningunum og séð að spilun CD-diska væri bæði möguleg á tölvu og DVD-spilara.

III.

Kærði byggir kröfu sína á því að ekki sé grundvöllur til að taka kröfur kæranda til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup. Telur kærði að rétt hafi verið staðið að útboðinu. Vísar kærði til þeirra atriða sem voru höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum, en þau voru verð (50 stig) og gæði búnaðar og lausnar (50 stig). Aðaltilboð kæranda hafi fengið einkunnina 32,8 stig fyrir verð og heildareinkunnina 81,8 stig en tilboð Exton merkt E hafi fengið 39,5 stig fyrir verð og heildareinkunnina 86,5 stig.

Kærði vísar til þess að í frávikstilboði kæranda hafi vantað geislaspilara. Í útboðslýsingu hafi á hinn bóginn komið fram að bjóða hafi átt í verkið í heild sinni. Því hafi frávikstilboð kæranda verið dæmt ógilt og ekki komið til frekara mats. Það sé sérstaklega áréttað að bréf kæranda þann 10. september 2002 til Framkvæmdasýslu ríkisins hafi ekki fylgt frávikstilboði kæranda. Tilboð séu hins vegar metin á grundvelli framlagðra gagna sem fylgja tilboðum.

IV.

Í málinu liggur fyrir að frávikstilboð kæranda var lægra heldur en tilboðið sem tekið var í hinu kærða útboði Ríkiskaupa nr. 13082. Hins vegar kom tilboðið ekki til skoðunar af hálfu kærða heldur var það dæmt ógilt. Kærði vísar til stuðnings ógildingar að ekki hafi verið boðið í verkið í heild af kæranda þar sem vantaði boð samkvæmt gr. 2.2.4., þ.e. tvo geislaspilara. Kærandi vísar í þessu samhengi til þess að tilboði hans hafi fylgt bréf dagsett 10. september 2002 sem fól í sér skýringar á því að tilgreining geislaspilara var ekki fyrir hendi. Kemur fram í bréfinu að þar sem gert sé ráð fyrir DVD-spilara í tilboðinu sem hægt er að nota við afspilun á tónlistargeisladiskum þá sé ekki talin ástæða til að hafa geislaspilara og hann því felldur út. Kærði heldur því fram að bréf kæranda dagsett 10. september hafi ekki borist honum fyrir lok tilboðsfrests heldur fyrst þegar honum var veittur réttur til að svara kæru kæranda. Svo sem komið hefur fram var í frávikstilboði ekki gert ráð fyrir geislaspilurum svo sem áskilið var í gr. 2.2.4. í útboðslýsingu kærða. Kærandi fullyrðir að með tilboði hans hafi fylgt bréf sem skýrði frávik hans frá útboðslýsingunni. Af hálfu kærða er því hafnað að hann hafi móttekið bréfið. Í frávikstilboði kæranda kemur ekki fram hvaða gögn fylgja tilboði hans og því er bréf hans frá 10. september 2002 ekki tilgreint sérstaklega. Gegn neitun kærða er óhjákvæmilegt að leggja til grundvallar að bréf kæranda hafi ekki borist kærða á þeim tíma sem kærandi heldur fram og því hafi skýringar á því að geislaspilarar fylgdu ekki tilboðinu ekki borist kærða í tæka tíð. Hins vegar er það vart til þess fallið að valda vafa að kærandi ætlaði DVD-spilurunum að koma í stað geislaspilarana sem áskilið var að væru í tilboði þátttakenda samkvæmt útboðsskilmálum. Það er alkunna að DVD-spilarar geta þjónað sama tilgangi og geislaspilarar. Er það mat kærunefndarinnar að það hafi ekki verið réttmætt af hálfu kærða að hafna frávikstilboði kæranda af þeirri ástæðu einni að geislaspilarar hafi ekki verið tilgreindir í tilboði kæranda. Kærandi hefur ríka hagsmuni af því, m.a svo hann geti fengið niðurstöðu um hugsanlega skaðabótaskyldu kærða, að frávikstilboði hans verði gefinn einkunn með sama hætti og önnur tilboð í útboð kærða nr. 13082. Er því niðurstaða nefndarinnar að leggja fyrir kærða að hann gefi frávikstilboði kæranda einkunn.

Kærandi hefur dregið í efa að tilboðið sem tekið hafi verið, þ.e. tilboð Exton hf. merkt E, hafi staðist útboðsskilmála. Það mat byggist á faglegri þekkingu á þeim tækjum sem Exton hf. hefur upp á að bjóða. Einkum virðist kærandi byggja á því að skjávarpi og hátalarar sem Exton hf. tilgreindi í tilboði sínu, fullnægi ekki skilyrðum útboðslýsingarinnar. Með breytingu á útboðsskilmálum þann 30. ágúst 2002 lýsti kærði því yfir að líta bæri á kafla 2 í útboðslýsingu sem lýsingu á hámarksþörfum kaupanda, þ.e. að ekki væri um kröfulýsingu að ræða. Öll tilboð myndu því verða metin og fá einkun óháð því hvaða lausn/búnaður boðinn væri. Kærandi hefur ekki sýnt fram á eða gert það líklegt með neinum hætti að draga megi einkunn um tilboð Exton hf. í efa. Ekki verður heldur fallist á að aðferð kærða, er hann breytti útboðsskilmálum, hafi falið í sér brot á reglum um framkvæmd útboðsins, enda verður að telja að breytingin hafi komið jafnt niður á öllum þátttakendum útboðsins, þótt vissulega megi færa gild rök fyrir því að æskilegt hefði verið að breytingin hefði verið tilkynnt með lengri fyrirvara. Samkvæmt þessu telur kærunefndin að ekki séu efni til, að svo stöddu, að taka afstöðu til þess hvort skaðabótaskylda hafi stofnast á hendur kærða.

Ákvörðunarorð :

Ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna frávikstilboði Nýherja var ólögmæt. Lagt er fyrir Ríkiskaup að taka afstöðu til frávikstilboðs Nýherja og gefa tilboðinu einkunn með sama hætti og önnur tilboð samkvæmt útboði Ríkiskaupa nr. 13082 auðkennt sem „Hljóð- og myndsendingarkerfi fyrir Kennaraháskóla Íslands."

Reykjavík, 5. febrúar 2003.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

5. febrúar 2003.