Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 28/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. febrúar 2003

í máli nr. 28/2002:

A. Karlsson hf.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi 22. október 2002 kæra Samtök verslunarinnar f.h. A. Karlssonar hf. útboð Orkuveitu Reykjavíkur nr. OR 02/10 auðkennt „Tæki og búnaður í eldhús". Með bréfi, dags. 10. desember 2002, tilkynntu Samtök verslunarinnar að þau hefðu ekki lengur fyrirsvar í málinu og fóru þess á leit að öllum samskiptum vegna málsins yrði í framtíðinni beint til A. Karlssonar hf.

Kærandi krefst þess að samningsgerð vegna hins kærða útboðs verði stöðvuð og kærða gert að semja við kæranda sem lægstbjóðanda. Til vara krefst kærandi þess að útboðið verði úrskurðað ógilt og kærða gert að láta það fara fram að nýju. Jafnframt er þess krafist að nefndin láti í ljós mat á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða vegna útboðsins. Loks er óskað eftir afstöðu nefndarinnar til þess hvort ákvæði samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um opinber innkaup hafi verið brotin þar sem útboðið var ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Upplýst var að bindandi samningur komst á þann 11. september 2002 þegar Innkauparáð kærða tók ákvörðun um að taka tilboði Jóhanns Ólafssonar ehf. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í tæki og búnað í eldhús á 1. hæð nýbyggingar kærða og í afgreiðslu mötuneytis á 2. hæð, auk frágangs þeirra. Útboðið var lokað og auk kæranda var tveimur öðrum fyrirtækjum gefinn kostur á að gera tilboð. Þann 23. júlí 2002 sendu Íslenskir aðalverktakar hf., aðalverktakar við nýbygginguna, kæranda útboðsgögn og hinn 24. júlí 2002 sendi kærandi skriflega fyrirspurn til Íslenskra aðalverktaka hf. varðandi nokkra liði útboðsins sem Íslenskir aðalverktakar hf. svöruðu. Með bréfi, dags. 14. ágúst 2002, skilaði kærandi inn fjórum tilboðum, þ.e. einu aðaltilboði og þremur frávikstilboðum. Þann sama dag voru tilboð opnuð og reyndist kærandi eiga lægsta aðaltilboðið, kr. 32.645.445,-, en tvö lægstu tilboðin voru frávikstilboð frá Jóhanni Ólafssyni ehf. Með bréfi kæranda til kærða, dags. 10. september 2002, gerði kærandi athugasemdir við vinnubrögð sem viðhöfð hefðu verið við útboðið og gerði kröfu um að fyrst yrði rætt við sig, sem lægstbjóðanda í þessu útboði. Í bréfinu kemur fram að borgarlögmaður hafi upplýst að tilboð kæranda uppfyllti ekki útboðsskilmála og að vörugæði væru samkvæmt því ekki af þeim gæðaflokki sem óskað væri eftir. Í bréfinu mótmælir kærandi þessu harðlega og segir lýsingu útboðsgagna á gufusteikingarofnum að verulegum hluta unna upp úr vörulista Jóhanns Ólafssonar ehf. Með bréfi, dags. 11. september 2002, var kærða tilkynnt að Innkauparáð kærða hefði þann sama dag samþykkt að taka tilboði Jóhanns Ólafssonar ehf., aðaltilboði að hluta ásamt frávikstilboði merktu 2, að frádregnum liðum að fjárhæð kr. 3.600.000,-. Heildarupphæð samnings sé kr. 41.700.000,-. Í bréfinu eru jafnframt tíundaðir helstu vankantar sem kærði telur á tilboðum kæranda. Með bréfi kæranda til kærða, dags. 16. september 2002, er óskað eftir tilteknum upplýsingum, þ.á.m. faglegum og lagalegum rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun að hafna tilboðum kæranda. Með bréfi kærða, dags. 30. september 2002 var bréfi kæranda svarað. Með bréfi til kærða, dags. 19. september 2002, komu Samtök verslunarinnar á framfæri mótmælum f.h. kæranda og í bréfinu kemur fram það mat samtakanna að við meðferð málsins hafi verið brotið verulega á rétti kæranda, bæði siðferðilega og lagalega. Í bréfi til Samtaka verslunarinnar, dags. 30. september 2002, setti kærði fram frekari skýringar á ákvörðun sinni.

II.

Kærandi byggir á því að við hið kærða útboð hafi ekki verið gætt ákvæða 14. og 15. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, 1. og 4. mgr. 24. gr., 26. gr., 31. gr., 53. gr. og IX. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sbr. reglugerð nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Við opnun tilboða hafi komið í ljós að aðaltilboð kæranda var lægst, en niðurstaðan hafi engu að síður verið að semja við þann aðila sem boðið hafi hæst. Þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir, formlegar og óformlegar, hafi kæranda ekki verið gefinn kostur á að koma að útskýringum við tilboð sitt eða spurningum svarað varðandi vafaatriði og rangar upplýsingar um tilboð fyrirtækisins. Fyrir opnun útboðs hafi komið fram hjá umsjónaraðilum útboðsins að eftir opnun yrði fyrst rætt við lægstbjóðanda en það hafi ekki verið gert. Formgallar hafi ennfremur verið á útboðsgerðinni. Til dæmis hafi framkvæmdaaðilar útboðsins sent nýjar upplýsingar um tæknileg atriði til tilboðsgjafa 4 virkum dögum fyrir opnunardag tilboða, en samkvæmt útboðslýsingu hafi allar upplýsingar átt að liggja fyrir 5 virkum dögum fyrir opnunardag, sbr. grein 0.3.2. Vegna þessa stutta frests hafi ekki verið unnt að senda nýjar upplýsingar sem hefðu getað varpað ljósi á ýmis atriði sem virðast hafa leitt til þess að tilboði kæranda var hafnað. Framkvæmd útboðsins hafi flust á hendur Almennu verkfræðistofunnar í miðjum klíðum útboðsins, án þess að það hafi verið tilkynnt tilboðsgjöfum og engar skýringar verið gefnar á þessari breytingu. Í yfirlitstöflu sem verkfræðistofan hafi unnið fyrir kærða við mat á tilboðum hafi verið settar fram spurningar um ýmsa liði í tilboði kæranda, en engar tilraunir verið gerðar til að fá svör við þeim spurningum sem fram komu, hvorki af hálfu kærða né verkfræðistofunnar. Áður en tilkynnt var að hæsta tilboði hefði verið tekið hafi engin tilraun verið gerð til að leita upplýsinga um einstök atriði tilboðs kæranda, engin rök verið lögð fram hvers vegna ekki var rætt við lægstbjóðanda og ekki hafi legið fyrir skýringar á mati á tæknilegri getu, gæðum eða þjónustu. Samkvæmt svari kærða við spurningum A, um að tilboð hæsta bjóðanda hafi komist næst því að uppfylla kröfur útboðsgagna, virðist tilboð hæstbjóðanda ekki uppfylla útboðslýsingu. Loks tekur kærandi fram að kærandi hafi til fjölmargra ára selt tæki og búnað til opinberra stofnana og stórfyrirtækja og hafi mikla reynslu á þessu sviði, og því sé mjög óeðlilegt hvernig staðið sé að málum gagnvart honum í þessu máli.

Af hálfu kærða er byggt á því að áður en kærunni verði svarað efnislega beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu á þeirri forsendu að reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup gildi ekki um útboðið. Samkvæmt 7. gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti sé viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa kaupanda sem sinni öflun drykkjarvatns og vatnsveitu, raforkuframleiðslu og rafveitu kr. 33.921.892,- vegna vörukaupa- og þjónustusamninga að frádregnum virðisaukaskatti. Hið kærða útboð hafi þar af leiðandi varðað innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Þegar af þeirri ástæðu hafi hvorki ákvæði reglugerðar nr. 705/2001 né reglur laga nr. 94/2001 gilt um útboðið. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 sé kærunefnd útboðsmála aðeins bær til að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem reglugerð nr. 705/2001 taki ekki til innkaupa kærða, sbr. 6. gr. laga nr. 94/2001, geti nefndin ekki tekið kæruna til efnislegrar úrlausnar og þar af leiðandi beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

Kærandi hafnar ofangreindum rökum kærða og telur það vafalaust að lög nr. 94/2001, reglugerð nr. 705/2001 og viðkomandi tilskipanir Evrópusambandsins sem eru hluti af EES-samningnum eigi við um þetta útboð. Ekki hafi verið lögð fram kostnaðaráætlun. Hins vegar sé alveg skýrt í ljósi þeirra tilboða sem gerð voru að mörk fjárhæðarinnar í 7. gr. reglugerðar nr. 705/2001 hljóti að verða virk. Það hafi verið niðurstaða kærða að taka hæsta tilboði, kr. 39.154.336,-. Sú staðreynd að kærði hafi efnt til útboðs styrki ennfremur þá trú að hann hafi talið sér skylt að fara útboðsleiðina á grundvelli reglugerðar nr. 705/2001. Ofangreind viðmiðunarfjárhæð hafi jafnframt eingöngu þýðingu að því leyti að ákvarða um skyldu til að bjóða út, og jafnvel þótt útboð nái ekki þessari fjárhæð beri að fara að þeim reglum sem um útboð gilda. Því falli slík útboð eftir sem áður undir nefndina.

III.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.

Fyrir liggur, að ákvörðun um að taka tilboði Jóhanns Ólafssonar ehf., og þar af leiðandi að hafna tilboði kæranda, var tekin þann 11. september 2002 og tilkynnt kæranda með bréfi, dagsettu þann dag. Þá hafði kærandi raunar þegar fengið vitneskju um sumar þær ákvarðanir, athafnir eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæran er dagsett 22. október 2002, en þá var hinn fjögurra vikna frestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 liðinn fyrir nokkru. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi ákvæðisins verður því ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, A. Karlssonar hf. vegna útboðs Orkuveitu Reykjavíkur nr. OR 02/10 auðkennt „Tæki og búnaður í eldhús" er hafnað.

Reykjavík, 13. febrúar 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir.

13.02.03

 

 

 

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn