Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. júní 2003

í máli nr. 13/2003:

Þór hf.

gegn

Norðurorku hf.

Með bréfi 11. apríl 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála 14. apríl, kærir Þór hf. ákvörðun Norðurorku hf. um að taka tilboði Ís-Röra ehf. í útboði kærða auðkennt sem „Aðveita Hjalteyri-Efnisútboð."

Kærandi gerir þær kröfur að sú ákvörðun kærða að taka tilboði Ís-Röra ehf. í hinu tilgreina útboði hafi verið ólögmæt.

Kærði krefst þess að kröfu kæranda verði vísað frá en til vara að ákvörðun kærða um að taka tilboði Ís-Rörs hf. verði metin gild og lögleg.

I.

Í desember 2002 auglýsti kærði opið útboð á foreinangruðum stálrörum. Var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð 10. febrúar 2003. Sjö tilboð bárust í útboðinu. Tilboð kæranda var lægst. Kærði gekk til samninga við Ís-Rör ehf. í kjölfar útboðsins. Kærði sendi bjóðendum samanburðarskrá tilboða 12. febrúar 2003. Þann 19. febrúar 2003 sendi kærandi kærða bréf þar sem mótmælt var niðurstöðu samanburðarins. Fór kærandi fram á að kærði legði fram greinargerð með fullnægjandi tæknilegum og viðskiptalegum rökum um val á tilboði. Áskildi kærandi sér rétt til frekari aðgerða og bóta. Með bréfi kærða dagsettu sama dag var bjóðendum í útboðinu tilkynnt að stjórn kærða hefði ákveðið að ganga til samninga við Ís-Rör ehf. á grundvelli tilboðs þeirra. Með bréfi 24. febrúar 2003 ítrekaði kærandi fyrri sjónarmið og krafðist ítarlegrar greinargerðar frá kærða. Í bréfi kærða 25. febrúar 2003 var sjónarmiðum kæranda, sem fram höfðu komið í bréfum 19. og 24. september, hafnað. Kærandi sendi kærða bréf, dags. 4. mars 2003, þar sem fram kom að kærandi viðurkenndi ekki bréf kærða frá 25. febrúar 2003 sem fullnægjandi svar við erindi kæranda. Kom fram að kærandi vænti fullnægjandi greinargerðar um málið í heild. Þann 17. mars 2003 sendi kærði kæranda greinargerð Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. (VST), sem var ráðgjafi í útboðinu. Í greinargerð VST voru rakin þau sjónarmið sem urðu til þess að tilboði kæranda var ekki tekið heldur tilboði Ís-röra hf.

II.

Kærandi reisir kröfur sínar á því að ekki hafi verið farið eftir fyrirfram gefnum forsendum við val á tilboði. Í 8. gr. útboðsskilmála hafi komið fram að við mat á tilboði skyldi farið eftir eftirgreindum forsendum: 60% verð, 30% gæði og 10% tilvísanir um viðskipti fyrir boðið efni. Í niðurstöðu kærða séu gerðir útreikningar sem ekki fari eftir þessum forsendum. Þess í stað séu gerðir útreikningar sem viljandi byggi á öðrum grundvelli en áskildir hafi verið. Með þeim vinnubrögðum sé ljóst að grundvallandi viðskiptareglur hafi verið brotnar og að kaupandi hafi hagrætt niðurstöðum að eigin geðþótta. Dregin séu inn atriði við útreikning tilboða til hagræðingar niðurstöðum sem hvergi hafi komið fram áður. Slíkt sé að sjálfsögðu í fullu ósamræmi við gildandi reglur um opinber útboð.

III.

Frávísunarkröfu sína reisir kærði á því að lægsta tilboð kæranda hafi grundvallast á 11,5 metra pípulengdum, sem kærandi hafi ekki óskað eftir í útboðinu. Því hafi lægsta tölulega boð við opnun tilboða, án nokkurrar annarrar skoðunar, s.s. með tilliti til hagkvæmni, verið ógilt og hefði þegar af þeirri ástæðu átt að hafna því.

Kærði reisir varakröfu sína á því að í útboðsgögnum sé beðið um tilboð í tvær mismunandi einangrunarþykktir og mismunandi röralengdir fyrir tvær lagnavíddir (DN250 og DN300). Tilboð kæranda hafi verið í 11,5 metra rör og hafi því ekki náð þeirri 12 metra röralengd sem ákvæði tilboðsgagna hafi tiltekið og því hafi tilboð kæranda ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Tilboðinu hafi þó ekki verið hafnað þegar af þeirri forsendu einni, þar sem aðrir þættir hafi gert það að verkum að tilboð kæranda hafi ekki verið hagstæðast fyrir kærða. Þar sem kærði hafi óskað eftir tilboðum í mismunandi röralengd, tvenns konar rörasverleika og tvenns konar einangrunarþykktir hafi það verið augljóst að kærði ætlaði að meta hvaða tilboð væri hagkvæmast fyrir hann út frá röralengd, þ.e. kostnaði við samsetningar út frá fjölda þeirra og að einangrun yrði metin með hliðsjón af orkutapi á líftíma lagnarinnar. Augljóst sé að eðlilegt hafi verið að líta til þessara atriða við samanburð á hagstæðasta verði tilboða þegar hagkvæmni þeirra fyrir kærða hafi verið metin. Að öðrum kosti gætu bjóðendur boðið sem ódýrust rör, en sum sem eru fjárhagslega óhagkvæm með tilliti til samsetningar og orkutaps.

Þegar kærði hafi komist að niðurstöðu sinni hafi hann ekki verið að fjalla um hluti sem vörðuðu gæði lagnarinnar í venjulegum skilningi, heldur eiginleika sem vörðuðu fjárhagslega hagkvæmni. Almennt sé viðurkennt að kaupanda beri að taka hagstæðasta tilboði að teknu tilliti til allra þátta. Eftir að tilboðin hafi verið borin saman hafi komið í ljós að tilboð frá Ís-rörum hf. hafi verið hagstæðast.

IV.

Í 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 kemur fram að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.

Svo sem rakið er að framan kom það fram í erindi kærða til bjóðenda 19. febrúar 2003, að stjórn hans hefði ákveðið að ganga til samninga við Ís-Rör ehf. um kaup á grundvelli hins kærða útboðs. Kom fram í bréfi kærða að við mat á tilboðum hafi verið lagt til grundvallar tilboðsverð bjóðenda, kostnaðarmunur og mismunandi einangrunargildi pípna. Vegna mismunandi einangrunargildis hafi verið reiknaður út mismunur varmataps einstakra píputegunda og kostnaður vegna mismunandi mikils orkutaps til núvirðis með hliðsjón af virkjanakostnaði kærða.

Þann 19. febrúar 2003 mátti kæranda vera ljóst um ákvörðun kærða sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum, enda lýtur umkvörtunarefni málsins m.a. þeim sjónarmiðum sem fram komu í bréfi kærða þann dag. Verður því að líta svo á að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra barst 11. apríl 2003. Þegar af þessari ástæðu verður að hafna kröfum kæranda í máli þessu.

Úrskurðarorð :

Kröfum Þórs hf. í máli þessu er varða útboð Norðurorku hf. auðkennt sem „Aðveita Hjalteyri-Efnisútboð" er hafnað.

Reykjavík, 3. júní 2003.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 3. júní 2003.