Mál nr. 17/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. ágúst 2003

í máli nr. 17/2003:

Hafnarbakki ehf.

gegn

Landsvirkjun

Með bréfi 28. maí 2003 kærir Hafnarbakki hf. val Landsvirkjunar á verktaka vegna útboðs KAR-90, auðkennt „Vinnubúðir eftirlits".

Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði stöðvað, sem og gerð samnings á grundvelli útboðsins, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða að semja ekki við kæranda, að úrskurðað verði að kærða sé skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins og að nefndin kveði á um bótaskyldu kærða. Jafnframt er krafist kostnaðar kæranda við að bera málið undir nefndina.

Kærði krefst þess í fyrsta lagi að kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar verði hafnað. Í öðru lagi krefst kærði þess að hafnað verði kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að semja ekki við kæranda og að kærða verði úrskurðað skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins. Í þriðja lagi krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu kærða verði hafnað. Að auki krefst kærði kostnaðar úr hendi kæranda vegna kærumálsins.

Með ákvörðun, dags. 4. júní 2003, hafnaði nefndin kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað, sem og gerð samnings á grundvelli útboðsins, þar til endanlega yrði skorið úr kæru.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 25. júní 2003, breytti kærandi kröfum sínum, með vísan til þess að nú væri „breytt staða í málinu, vegna atvika er vörðuðu verkkaupa". Kærandi gerir samkvæmt því eftirfarandi kröfur: 1. Að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Moelven ByggModul AS (hér eftir nefnt Moelven) verði úrskurðuð ólögmæt. 2. a) Að úrskurðað verði að aðaltilboð kæranda hafi verið hagkvæmast. b) Til vara að frávikstilboð kæranda hafi verið hagkvæmast. c) Til þrautavara að frávikstilboð kæranda, merkt e, hafi verið hagkvæmast. 3. Að viðurkennt verði að matshluti útboðslýsingar uppfylli ekki lágmarksskilyrði laga nr. 94/2001. 4. Að nefndin kveði á um bótaskyldu kærða. 5. Að kæranda verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi kærða við að reka málið.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 9. júlí 2003, breytti kærði kröfum sínum til samræmis við ofannefnda breytingu kæranda. Kærði gerir því eftirfarandi kröfur: 1. Að hafnað verði kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Moelven verði dæmd ólögmæt. 2. Að hafnað verði kröfum um að úrskurða, a) að aðaltilboð kæranda hafi verið hagkvæmast við útboðið, eða b) að frávikstilboð kæranda hafi verið hagkvæmast, eða c) að frávikstilboð kæranda, merkt e, hafi verið hagkvæmast. 3. Að hafnað verði kröfu um viðurkenningu þess, að matshluti útboðslýsingar uppfylli ekki lágmarksskilyrði laga nr. 94/2001, þ.e. aðallega með frávísun, en til vara með synjun á efnisgrundvelli. 4. Að hafnað verði kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. 5. Að kæranda verði gert að greiða kærða kostnað af kærumálinu.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í gerð flytjanlegra vinnubúða vegna Kárahnjúkavirkjunar. Útboðsgögn eru dagsett í mars 2003, en með viðauka nr. 1 voru gerðar breytingar á útboðsskilmálum. Meðal annars var opnunardegi tilboða seinkað og inn í lið 1.15 var bætt svohljóðandi texta:

„Verkkaupi mun leggja mat á teikningar, upplýsingar og greinargerðir sem fylgja hverju tilboði, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi:

• Hvernig kröfur byggingarreglugerðar og íslenskra staðla eru uppfylltar.
• Hagkvæmni í flutningum eininga, uppsetningu þeirra og niðurtekt.
• Skipulag vinnubúðanna í heild og einstakra hluta þeirra.
• Gæði innri frágangs, tækja og búnaðar.
• Hagkvæmni í rekstri og viðhaldi.

Við ákvörðun verkkaupa á hagstæðasta tilboði mun ofangreint mat gilda til jafns við tilboðsfjárhæð."

Kærandi lagði fram aðaltilboð og tíu frávikstilboð. Alls bárust 31 tilboð frá 13 aðilum. Við yfirferð og samanburð á tilboðum naut kærði aðstoðar Hönnunar hf. Varðandi ofangreinda fimm þætti í lið 1.15 í útboðsgögnum var ákveðið einhliða af hálfu kærða eftir opnun tilboða að láta alla nefnda þætti gilda jafnt innbyrðis við mat tilboðanna. Bjóðendur gætu þannig fengið einkuninna 0-20 fyrir hvern þátt, eða allt að 100 á móti 100 fyrir tilboðsfjárhæð. Fulltrúar Hönnunar hf. lögðu fram drög að áliti um mat á tilboðunum og varð tilboð Moelven þar í efsta sæti, en stigahæsta boð kæranda í fjórða sæti. Í kjölfarið hófust viðræður kærða og Moelven og hinn 19. júní 2003 gaf kærði út bréf um veitingu verksins eða samningsins til Moelven.

Málsatvikum verður að öðru leyti lýst í tengslum við tilgreiningu málsástæðna kæranda og kærða.

II.

Kærandi byggir á því að þær forsendur, sem kærði hafi kosið að tilgreina, sbr. lið 1.15 í útboðsgögnum, séu ekki í samræmi við 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Ekki verði séð að bjóðendur hafi getað gert sér grein fyrir því hvernig kærði hygðist meta tilboðin með tilliti til forsendnanna eins og 26. gr. geri ráð fyrir. Kærði hafi ekki reynt að tilgreina með hvaða hætti hann ætlaði að meta tilboðin nema að því leyti að verð væri metið til jafns á við gæði, en ekkert nánar um þá útfærslu. Það sé nánast óskiljanlegt hvers vegna kærði hafi ekki í útboðsgögnum kynnt þá ætlun sína að gefa einkunn á bilinu 0-5-10-15-20. Þar sem forsendur útboðsgagna séu ekki í samræmi við 26. gr. laga nr. 94/2001 beri að hafna mati samkvæmt þeim forsendum.

Kærandi vísar einnig til þess í kæru, að eftir að tilkynnt var að tilboðum kæranda yrði ekki tekið, hafi kærði haldið því fram að aðaltilboð kæranda uppfyllti ekki reglur um halla á þaki. Kærandi vísar í því sambandi til þess að byggingareglur séu ekki skýrar að öllu leyti og að reglurnar þurfi oftar en ekki að túlka. Kærandi vísar einnig í tiltekin skrifleg svör kærða við fyrirspurnum kæranda áður en tilboð voru opnuð. Kærandi telur að af svörunum hafi mátt ráða að einhver frávik væru leyfð og jafnframt að kærði hafnaði ekki gámahúsum með flötum þökum. Sé skoðun kærða sú, að slík hús uppfylli ekki kröfur útboðsgagna, hafi honum borið að taka það sérstaklega fram á því stigi, en ekki að láta kæranda leggja í ómældan kostnað. Fulltrúar kæranda hafi ekki áttað sig og ekki getað áttað sig á því að aðatilboð kæranda kæmi ekki til greina. Kærandi tekur jafnframt fram að einingar eins og þær sem kærandi bauð hafi verið í notkun á Íslandi í langan tíma og standist því almennar reglur.

Kærandi segir kærða ekki hafa óskað skýringa kæranda á sjónarmiðum er vörðuðu hugsanleg frávik frá reglugerðum og stöðlum, en slíkt hefði verið eðlilegt ef vafi léki á um slíkan annmarka, einkum með hliðsjón af þeim skilningi sem kærði legði í útboðið, þ.e. að um alútboð væri að ræða. Sé um alútboð að ræða fari hönnun fram á síðari stigum með samvinnu aðila. Kærandi telur að aðaltilboð sitt og eitt frávikstilboð séu bæði hagstæðari en tilboð Moelven og því verði ekki séð að kærði geti með ófrávíkjanlegar lagareglur að leiðarljósi tekið tilboði annarra en ekki öðru hvoru tilboði kæranda.

Kærandi byggir jafnframt á því að af greinargerð Hönnunar hf., sem fyrir liggur í málinu, verði ráðið að Moelven hafi ekki sent inn gilt tilboð. Samkvæmt greinargerðinni hafi engin fjárhæð yfir búnað verið í tilboði Moelven, en það brjóti gegn skýrum reglum útboðsins um að gera skuli aðaltilboð þar sem allar tilboðsskrár séu útfylltar. Hér sé um slíkt grundvallaratriði að ræða að hafna beri tilboðinu. Það sem kærandi telur þó mestu máli skipta er að kærði hafi lagfært tilboð Moelven eftir opnun. Ekki hafi verið um leiðréttingar að ræða í skilningi ákvæða ÍST-30, sbr. gr. 9.4, 9.6.1 og 9.6.2. Vísar kærandi að þessu leyti til þess að kærði hafi lækkað tilboð Moelven um rúmar 15,8 milljónir, annars vegar með því að draga frá „heildarverð aukatækja" sem ekki hefðu átt að vera í tilboðinu en hins vegar með fækkun glugga til samræmis við önnur tilboð. Í ljósi þess að kærði haldi því fram að um alútboð sé að ræða sé óskiljanlegt hvernig hann geti breytt tilboði, t.d. vegna fjölda glugga. Þau aukatæki sem Moelven sé sagt hafa boðið séu alls ekki í sundurliðaðri tilboðsskrá. Engum blöðum sé um það að fletta að tilboð Moelven sé í ósamræmi við útboðsskilmála og það í verulegum atriðum. Að minnsta kosti sé ljóst að verkkaupa sé ekki heimilt að lagfæra tilboðið. Vísar kærandi að þessu leyti til 12. og 16. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Kærandi byggir jafnframt á því að kærði hafi staðfest að Moelven hafi breytt tilboði sínu að öðru leyti. Kærði hafi lýst því að sú krafa hafi verið gerð að þakhalli á Moelven húsunum yrði 1:50 í stað 1:57. Staðfest hafi verið að svo yrði án þess að þeirri fjárhæð sem boðin var hafi verið breytt. Moelven hafi því verið gefinn kostur að breyta tilboði sínu að þessu leyti. Þetta kynni að vera í lagi eitt og sér, en þá sé til þess að líta að tilboði kæranda hafi verið hafnað án fyrirfram skýringa og kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að lagfæra tilboð sitt. Kærandi telur að hér hafi 16. gr. laga nr. 65/1993 verið brotin, svo og jafnræðisregla stjórnsýslulaga og útboðslaga.

Í kæru byggir kærandi einnig á því að nokkur líkindi séu á að vinnubúðir Moelven standist ekki ákvæði byggingarreglugerðar um þakhalla. Einnig að kærði hafi ranglega talið tiltekið frávikstilboð kæranda sambærilegt tilboði Moelven.

Kærandi gerir jafnframt athugasemdir við mat á einstökum þáttum tilboðanna, þ.e. þeim 5 matsþáttum sem bætt var inn í lið 1.15 í útboðslýsingu um forsendur kærða fyrir vali á tilboði. Mat kærða á tilboðum sé nánast ekkert en almennar forsendur gefnar eftir á, þ.e. ófullkomnar reglur séu gerðar eftir á en matið sé í molum. Ekki er unnt að gera hér nákvæma grein fyrir einstökum athugasemdum kæranda um einkunnagjöfina en meginþættir þeirra nefndir. Þannig telur kærandi að fyrir þáttinn „Hvernig kröfur byggingareglugerðar og íslenskra staðla eru uppfylltar" hafi kærandi átt að fá að lágmarki 15 stig en Moelven vart meira en 15 stig, en niðurstaðan við útboðið var að aðaltilboð kæranda fékk 0 fyrir þennan þátt en tilboð Moelven 20 stig. Byggir kærandi þessa afstöðu sína á svipuðum sjónarmiðum og áður eru rakin, þ.e. að Moelven geti ekki fengið fullt hús stiga þar sem upplýst sé að það hafi verið knúið til að breyta frágangi þaksins, og ljóst sé að kærandi hafi boðið vatnshelt þak og kærða borið að gefa kæranda kost á að sýna fram á það og gera úrbætur ef kærði efaðist um það. Kærandi telur hér um slík rangindi við meðferð tilboða að ræða að ekki standist að láta málið standa óhaggað. Fyrir þáttinn „Hagkvæmni í flutningum eininga, uppsetningu þeirra og niðurtekt" fengu aðaltilboð kæranda sem og tilboð Moelven 20 stig, en kærandi telur að eðlilegra hefði verið að Moelven fengi 15 stig. Fyrir þáttinn „Skipulag vinnubúðanna í heild og einstakra hluta þeirra" fékk kærandi 15 stig en Moelven 20 stig. Telur kærandi að sér hafi einnig borið verið 20 stig fyrir þennan þátt, enda sé mötuneytisskipulag það eina sem tilboð Moelven hafi haft fram yfir tilboð sitt, en tilboð Moelven hafi ekki fylgt útboðsskilmálum að þessu leyti og þurft að lagfæra tilboðið að þessu leyti eftir opnun. Fyrir þáttinn „Gæði innri frágangs, tækja og búnaðar" fékk aðaltilboð kæranda 15 stig en tilboð Moelven 20 stig. Kærandi telur fyrirliggjandi gögn í raun ekkert segja um hvernig mat þessa þáttar hafi verið. Svo virðist sem dómur hafi verið felldur yfir kæranda á grundvelli þess að lausar innréttingar séu tékkneskar og um ólögmæta mismunun hafi verið að ræða. Af umfjöllun kæranda má ráða að hann telji sig hafa átt að fá 20 stig fyrir þennan þátt. Fyrir þáttinn „Hagkvæmni í rekstri og viðhaldi" fékk aðaltilboð kæranda 10 stig en tilboð Moelven 20 stig. Kærandi segir engar vísbendingar í gögnum málsins um það hvað sé jákvætt og neikvætt við tilboðin að þessu leyti, en engu að síður sé þessi munur á stigagjöf. Veltir kærandi upp þeirri spurningu hvað valdi í raun og veru þessum mun.

Kærandi telur sterkar vísbendingar í skýrslu Hönnunar hf. um að kærði hafi viljað Moelven hvað sem útboði liði og það svo mjög, að mat hafi verið sveigt, því ekki sé hægt að tala um að matsreglur hafi verið sveigðar því þær séu ekki til. Kærandi lagði fram greinargerð með þeirri stigagjöf sem hann telur eðlilega og telur að af henni sé einsýnt að tilboð kæranda séu hagkvæmust.

Um mat á frávikstilboðum kæranda vísar kærandi til sömu röksemda og rakin voru hér að ofan, sem hann segir af eðlilegum ástæðum eiga við frávikstilboð líkt og um aðaltilboðið. Í kæru byggir kærandi jafnframt á því að kærði hafi ranglega talið frávikstilboð kæranda sambærilegt tilboði Moelven, enda sé í frávikstilboðinu innifalinn flutningur á verkstað og uppsetning.

Loks vísar kærandi til jafnræðis bjóðanda og telur að með því að meðhöndla ekki tilboðin með sama hætti hafi kærði brotið jafnræðisreglu verktakaréttar samkvæmt 12. og 16. gr. útboðslaga og VIII. kafla innkaupalaganna.

Jafnframt telur kærandi að fullyrðingar kærða, sem komið hafi fram í viðræðum aðila, um að meiri kröfur væru gerðar til kærða en verktaka þegar kæmi að vinnubúðum, eigi ekki við rök að styðjast. Þessar meintu auknu kröfur hafi ekki verið nefndar í útboðsgögnum en ef til vill hefði það þurft til þess að bjóðendur gætu gert sér grein fyrir því hvert viðmiðið yrði.

III.

Af hálfu kærða er byggt á því að vegna stöðu kærða gagnvart lögum nr. 94/2001 og reglugerð nr. 705/2001 verði að draga í efa að 26. gr. og önnur ákvæði V. kafla laganna eigi við um kærða, þrátt fyrir tilvísun í 2. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar, þar sem sá kafli eigi ekki við um veitufyrirtæki eftir beinum ákvæðum laganna sjálfra. Ákvæði lagagreinarinnar geti ekki átt beint við um kærða nema að því marki sem hún falli saman við ákvæði tilskipunar 93/38/EBE. Kærði tekur hins vegar fram að hann telji sig eða ráðgjafa sinn ekki hafa brotið gegn ákvæðum 26. gr. að neinu leyti við meðhöndlun útboðsins.

Kærði byggir á því að málsmeðferð sín við útboðið hafi farið fram með faglegum, málefnalegum og sanngjörnum hætti. Athugasemdir kæranda um málsmeðferðina eigi í raun ekki við rök að styðjast og feli að nokkru leyti í sér misskilning á eðli útboðsins, sem hafi ekki aðeins beinst að kostnaði af verkefninu, heldur einnig því að kalla fram vandaðar lausnir af hálfu bjóðenda. Þess hafi verið vandlega gætt að hafa jafnræði bjóðenda í heiðri. Ákvörðun kærða um að velja tilboð Moelven sem hagstæðasta tilboðið í verkefnið og leita samnings við Moelven hafi að sjálfsögðu verið tekin með hliðsjón af mati ráðgjafa hans. Eigi að síður beri að líta á ákvörðunina sem sjálfstæða ákvörðun byggða á heildarlegu mati kærða sem verkkaupa við opið útboð og sem væntanlegs eiganda umræddra mannvirkja. Matið á tilboðunum hafi farið fram á faglegum, hlutlægum og sanngjörnum grunni og málefnalegar ástæður ráðið því að öllu leyti hverjar niðurstöðurnar urðu, sem og sjálfu valinu á því tilboði er hagstæðast þótti.

Kærði mómæltir því að upplýsingar sem kærandi hafi fengið um mat á tilboðunum séu svo takmarkaðar að hann hafi ekki átt þess kost að draga ályktanir um afstöðu verkkaupa. Haldnir hafi verið fundir fulltrúa kærða með fulltrúum kæranda og kæranda hafi mátt vera ljós sú meginforsenda kærða, með vísan til útboðslýsingar, að frágangur þaks með tilliti til hættu á vatnsleka væri með viðurkenndum hætti. Ekki hafi komið til greina, vegna jafnræðissjónarmiða, að kæranda gæfist kostur á því að bæta aðaltilboð sitt eftir opnun útboðs. Kærði mótmælir því að að í útboðsgögnum sé afar lítið tekið fram um gæði verksins. Tekið hafi verið fram að kærði myndi leggja mat m.a. á hvernig kröfur byggingarreglugerðar og íslenskra staðla væru uppfylltar og á gæði innri frágangs, tækja og búnaðar, á grundvelli teikninga, upplýsinga og greinargerða sem fylgdu hverju tilboði. Kærandi hafi mátt vita að gæði og góður frágangur, m.a. með tilliti til hættu á lekavandamálum, myndi skipta máli við mat á þeim lausnum sem í boði voru.

Kærði mótmælir því að á kynningarfundum fulltrúa kærða með fulltrúum kæranda hafi verið ástæða til að hafa uppi sjónarmið um að tilboð kæranda uppfyllti ekki skilyrði skilmála útboðsins. Hinn 30. apríl 2003 hafi verið haldinn fundur með fulltrúum kæranda þar sem spurt hafi verið út í tilboð þeirra og þeim verið gefinn kostur á að útskýra tilboð sitt. Á þeim tíma hefði samanburður tilboða ekki farið fram og því ekki forsendur fyrir því að fulltrúar kærða tjáðu sig um hvort tilboð kæranda uppfyllti skilmála útboðsins. Á fundinum hafi verið beðið um ítarlegri upplýsingar um þakfrágang á hallandi þaki í tilteknu frávikstilboði kæranda, auk fleiri upplýsinga. Í kjölfar fundarins hafi kærandi sent umbeðnar upplýsingar. Ótvírætt sé, að kærandi hafi átti kost á að koma á framfæri þeim skýringum, sem hann taldi máli metandi. Það stoði ekki kæranda að skírskota til þess að um alútboð hafi verið að ræða, enda geti uppbygging á þökum ekki nema að litlu leyti talist til útfærsluatriða eða deililausna, heldur sé hún grundvallarþáttur í gerð húsanna.

Kærði mótmælir því að að forsendur útboðsgagna séu ekki í samræmi við ákvæði 26. gr. laga nr. 94/2001 og því beri að hafna mati samkvæmt þeim forsendum. Kærandi hafi vitað, líkt og aðrir tilboðsgjafar, eða í það minnsta mátt vera ljóst, að sú vara sem hann bauð fram yrði borin saman við önnur tilboð og meðal annars metin útfrá gæðum. Framsetning útboðsgagna sé fyllilega í samræmi við ákvæði 26. gr. Beinlínis sé gert ráð fyrir að mat fari fram. Um það megi deila hversu miklar kröfur 26. gr. geri en hér sé fyrst og fremst um viðmiðunarreglu að ræða. Við mat á því hvort brotið sé gegn ákvæðinu eða ekki komi fyrst og fremst til álita hvort tilboðshafi hafi við útboðið gætt jafnræðis og almennt góðrar venju við gerð útboða. Ekkert hafi komið fram sem haggi því að útboðið hafi verið unnið á faglegum grunni. Með vísan til þessa mótmælir kærði því að nauðsynlegar tilvísanir í byggingareglugerð og staðla í útboðsgögnum hafi leitt til þess að útboðsgögn væru óljós og gæfu kærða á einhvern hátt tilefni til að leiðbeina tilboðsgjöfum um efni settra reglna á þessu sviði. Tilboðsgjöfum ætti t.d. að vera kunnugt um ákvæði VI. kafla reglugerðar nr. 941/2002 sem gildir um starfsmannabúðir.

Kærði segir það misskilning kæranda að tilboð Moelven hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála að formi til og tilboðsskrá ekki fyllt út, þannig að vafasamt hafi verið að taka það gilt sem venjulegt aðaltilboð. Hið rétta sé að Moelven hafi lagt fram tilboðsblað með skýrum heildartölum um verð á þeim samstæðum vinnubúðahúsa sem um var beðið. Sundurliðun á verði búnaðar með hverri umbeðinni einingu hafi þó ekki verið gerð á tilboðsblaðinu sjálfu nema að nokkru leyti, heldur hafi með blaðinu verið lögð fram vöru- og verðskrá frá samstarfsfyritæki eða undirverktaka Moelven þar sem nákvæm verð á öllum einingum hafi komið fram. Framsetningin í heild hafi verið svo skýr, að skoðun á tilboðinu og samanburður við önnur hafi engum vandkvæðum valdið. Höfnun vegna ófullnægjandi frágangs hafi því ekki komið til álita. Á hinn bóginn hafi skoðun tilboðsins leitt í ljós, að í því væri innifalinn eldhús- og mötuneytisbúnaður umfram það sem um var beðið. Hafi þegar verið ákveðið að horfa fram hjá þessum búnaði við mat á boðinu, ekki aðeins vegna samanburðarhæfis við önnur tilboð, heldur einnig með það fyrir augum að hafna samningi um kaup á búnaðinum. Ákvörðun um lækkun tilboðsfjárhæðar vegna búnaðarins hafi verið vandalaus og verið byggð á tölum í tilboðinu sjálfu að öllu leyti.

Lækkun á tilboðsverði Moelven vegna mögulegrar fækkunar glugga á einingarhúsum segir kærandi í raun hafa verið hliðstæða niðurfærslunni vegna lausabúnaðar. Þó með öðrum hætti þar sem um hafi verið að ræða breytingu á frágangi húsanna sjálfra og gluggarnir hafi ekki verið verðlagðir sérstaklega í tilboðinu af eðlilegum ástæðum. Ástæðan hafi verið sú að Moelven hafi boðið íverueiningar með 2 gluggum á gafli (skammhlið) en einingar annarra bjóðenda hafi yfirleitt verið með einum glugga. Það hafi legið í augum uppi að unnt ætti að vera að ná fram nokkrum sparnaði fyrir kærða með fækkun glugga úr tveimur í einn og Moelven því verið innt eftir því hvaða verðlækkun kæmi til greina ef þessi leið yrði farin. Hafi Moelven þá gefið upp einingartölur sem ráðgjafi kærða taldi sanngjarnar. Kærða hafi verið heimilt að taka tillit til lækkunarinnar vegna glugga við samanburð tilboða, m.a. þar sem aðrir bjóðendur voru ekki að bjóða betri vöru en Moelven að þessu leyti eða breytanlega á sama hátt, heldur hafi vara Moelven fremur verið færð í átt til samræmis við vöru hinna. Kærða og ráðgjafa hans hafi raunar talið sér skylt að viðhafa þessa aðferð, þar sem reglnanna um jafnræði bjóðenda og sanngjarnarn samanburð tilboða væri ekki nægilega gætt að öðrum kosti. Sé það eigi að síður viðhorf nefndarinnar að þessi skilningur hafi ekki verið réttur, geti það ekki varðað ólögmæti útboðsins eða skaðabótum gagnvart kæranda.

Kærði mótmælir því jafnfram að hallað hafi á kæranda eða aðra bjóðendur með því að gera þá kröfu gagnvart Moelven, að þakhalli á húseiningum fyrirtækisins yrði 1:50 í stað 1:57 sem tilboðsteikningar sýndu. Þökin hafi í raun fullnægt kröfum byggingarreglugerðar bæði fyrir og eftir þessa breytingu. Krafan hafi hins vegar ekki verið geðþóttaákvörðun, heldur verið studd ákvæðum reglugerðarinnar og áréttuð til að stuðla að því að vatn rynni fyrirstöðulaust af þökunum. Í kröfunni hafi alls ekki falist eiginileg breyting á tilboðinu, þar sem frávikið hafi verið alls óverulegt og því fari því fjarri að brotið hafi verið gegn 16. gr. útboðslaga eða jafnræðisreglum. Aðstæður varðandi tilboð kæranda hafi ekki verið sambærilegar að þessu leyti. Fyrir hafi legið að þök kæranda stæðust ekki kröfur reglugerðarinnar og kærða og kæranda mátt vera það ljóst frá öndverðu. Á meðan tilboð Moelven hafi ekki kallað á neinar málsmetandi breytingar hafi ekki verið séð hvernig nauðsynlegum breytingum yrði komið við á aðaltilboði kæranda án meiriháttar kostnaðarauka og/eða þess að öðrum yrði mismunað gagnstætt útboðsreglum.

Kærði mótmælir fullyrðingum kæranda um að líkindi séu á því að vinnubúðir Moelven standist ekki ákvæði byggingarreglugerðar um þakhalla og lagði fram tvö minnisblöð til rökstuðnings mótmælunum. Kærði vísar til þess að heildareinkunn tilboðs Moelven hafi verið hærri en einkunn frávikstilboðs kæranda og sú niðurstaða sé vissulega byggð á mati. En það byggi aftur á málefnalegum sjónarmiðum þar sem jafnræðis meðal bjóðenda var gætt, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði tekur fram að krafa kæranda í 4. lið kröfugerðarinnar eins og henni var breytt hljóti að teljast sú efniskrafa hans sem meginmáli skipti. Draga verði í efa að ástæða sé til að lýsa nú sérstakri niðurstöðu um kröfur hans í 1.-3. lið, en nefndin hugi væntanlega að því ex officio hvort svo sé. Þetta eigi ekki síst við um kröfuna í 3. lið, sem greinilega feli í sér beiðni um lögfræðilega álitsgerð varðandi afmarkaðan þátt útboðsferilsins.

IV.

Kærði fellur, að svo búnu máli, undir lögsögu nefndarinnar, sbr. 3. gr. laga nr. 94/2001. Nýmæli í raforkulögum nr. 65/2003 varðandi markaðsumhverfi raforkuvinnslu og raforkusölu fá ekki breytt þeirri niðurstöðu, þegar af þeirri ástæðu að þau lög komu ekki til framkvæmda fyrr en 1. júlí 2003, sbr. 45. gr. laganna. Kærði er aðili sem annast orkuveitu í skilningi 6. gr. laga nr. 94/2001 og gilda því efnisákvæði reglugerðar nr. 705/2001 um hið kærða útboð, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar. Um viðmiðunarfjárhæð útboðsins gildir b-liður i í 7. gr. nefndrar reglugerðar og er útboðið vel yfir þeim mörkum.

Í viðauka I við útboðsgögn, sbr. lið 1.15, tilgreindi kærði tilteknar forsendur fyrir ákvörðun á hagstæðasta tilboði. Í 26. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um hvernig tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum. Það ákvæði gildir um hið kærða útboð, samkvæmt tilvísun 2. mgr. 17. gr. reglugerðar nr. 705/2001 til efnisákvæða V. kafla laga nr. 94/2001.

Þótt fallast megi á, að kærði hefði getað tilgreint forsendur tæknilegra þátta matsins með skýrari hætti en gert var, verður þó ekki talið að framsetning í útboðsgögnum sé með þeim hætti að brotið hafi verið gegn 26. gr. laga nr. 94/2001, enda mátti ótvírætt ráða af þeim hvaða meginsjónarmið yrðu ráðandi við matið. Þótt ekki hafi verið tilgreint sérstaklega hvert vægi hvers matsþáttar við gæðamatið yrði voru þeir allir látnir gilda jafnt líkt og telja má eðlilegastan skilning á lið 1.15 í útboðsgögnum, eins og hann var úr garði gerður.

Kærandi byggir á því að kærði hafi haldið því fram að aðaltilboð kæranda uppfyllti ekki reglur um halla á þaki. Svör kærða hafi hins vegar gefið til kynna að einhver frávik væru leyfð og að kærði hafnaði ekki gámahúsum með flötum þökum. Hafi skoðun kærða verið sú, að slík hús uppfylltu ekki kröfur útboðsgagna hafi honum borið að taka það sérstaklega fram og óska nánari skýringa. Það athugast í þessu sambandi að kærði hafnaði ekki tilboðum kæranda á grundvelli þess að þök þeirra eininga sem kærði bauð væru ófullnægjandi, hvorki aðaltilboðum né frávikstilboðum, heldur höfðu upplýsingar um uppbyggingu þakanna áhrif á þær einkunnir sem tilboð kæranda hlutu. Aðaltilboð kæranda kom því hvað sem öðru líður til álita við einkunnagjöf og verður ekki talið að á kærða hafi hvílt skylda til að óska eftir frekari upplýsingum frá kærða þótt fyrirkomulag þaksins hefði áhrif á einkunnagjöfina. Það er hins vegar sjálfstætt álitamál hvort rétt hafi verið að aðaltilboð kæranda fengi 0 stig fyrir þáttinn „Hvernig kröfur byggingareglugerðar og íslenskra staðla eru uppfylltar", sbr. nánar síðar.

Kærandi byggir jafnframt á því að Moelven hafi ekki sent inn gilt tilboð, enda hafi allar tilboðsskrár ekki verið útfylltar. Undir rekstri málsins hefur kærði upplýst hvernig sundurliðun á verði búnaðar með hverri umbeðinni einingu hafi verið háttað í tilboði Moelven. Fallast verður á það með kærða að framsetning Moelven hafi að þessu leyti verið svo skýr að höfnun vegna ófullnægjandi frágangs hafi ekki komið til álita.

Þá byggir kærandi á því að kærði hafi breytt tilboði Moelven með óheimilum hætti eftir að tilboð voru opnuð. Annars vegar með því að draga frá heildarverð aukatækja sem ekki hefðu átt að vera í tilboðinu en hins vegar með því að fækka gluggum til samræmis við önnur tilboð. Jafnframt hafi þakhalla húsannna verið breytt úr 1:57 í 1:50 að kröfu kærða. Fallast verður á það með kærða að hér hafi verið um óverulegar breytingar að ræða, sem breyttu engu um eðli og grundvallarþætti tilboðsins, og rúmuðust innan marka jafnræðisreglna. Ekki verður heldur talið að þessar breytingar hafi gefið kærða sérstakt tilefni til að ræða frekar við kæranda um frágang þaks samkvæmt aðaltilboði kæranda. Nefndin telur sumar breytinganna sem gerðar voru á tilboði Moelven engu að síður ámælisverðar, enda voru þær til þess fallnar að valda tortryggni annarra bjóðenda. Eðlilegra hefði verið að semja fyrst við Moelven, breyta síðan hönnuninni þannig að gluggum væri fækkað og þakhalla væri breytt úr 1:57 í 1:50 og semja við Moelven um sanngjarnt verð fyrir þær breytingar. Umræddar breytingar voru þó ekki það verulegar að um brot á réttarreglum teljist vera að ræða.

Loks gerir kærandi margvíslegar athugasemdir við stigagjöf kærða, einkum að því er varðar þá staðreynd að kærandi hafi fengið 0 stig fyrir þáttinn „Hvernig kröfur byggingareglugerðar og íslenskra staðla eru uppfylltar", sbr. lið 1.15 í útboðslýsingu. Fallast verður á að hér hafi stigagjöf í garð kæranda verið of lág, enda ljóst af mati ráðgjafa kærða að tilboð kæranda uppfyllti að verulegu leyti kröfur byggingareglugerðar og íslenskra staðla. Fullnægjandi uppbygging þaks hlýtur þó að vega þungt við stigagjöf. Ekki verður ráðið annað en að mat kæranda á öðrum þáttum hafi að öllu leyti verið hlutlægt og málefnalegt, og jafnvel þótt aðaltilboð kæranda hefði fengið fullt hús stiga fyrir ofannefndan þátt hefði það ekki komist í hóp stigahæstu tilboða. Eru því ekki efni til að taka kröfur kæranda til greina á þessum grundvelli.

Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki séð að reglur laga nr. 94/2001 eða aðrar reglur útboðsréttar hafi verið brotnar á þann hátt að máli hafi skipt um framkvæmd og niðurstöðu útboðsins. Samkvæmt því verður að hafna öllum kröfum kæranda. Engu að síður þykir rétt að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur tafist nokkuð vegna anna nefndarmanna sem og verulegs umfangs málsins.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Hafnarbakka ehf., vegna útboðs Landsvirkjunar KAR-90 auðkennt „Vinnbúðir eftirlits" er hafnað.

Reykjavík, 11. ágúst 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir.

11.08.03