Mál nr. 31/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2003

í máli nr. 31/2003:

Sorphirðan ehf.

gegn

Sorpeyðingu höfuðborgarsvæðisins bs.

Með bréfi 29. september 2003, sem barst nefndinni samdægurs, kærir Sorphirðan ehf. ákvæði útboðsskilmála Sorpeyðingar höfuðborgarsvæðisins bs. í útboði nr. I.S.R./0312/SORP, auðkennt „Gámaleiga, flutningar og losun sorpgáma frá endurvinnslustöðvum SORPU við Dalveg í Kópavogi og Miðhraun, Garðabæ".

Kærandi krefst þess, með vísan til „1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001", að nefndin úrskurði um að ákvæði skilmála útboðsins, sem kveður á um að tilboð sem séu lægri en 75% af kostnaðaráætlun verkkaupa verði ekki tekin til greina, verði úrskurðað ógilt. Kærandi krefst þess að nefndin úrskurði um að kærða sé skylt að ganga að tilboði kæranda, að því tilskildu að ekki verði gengið að lægra tilboði. Þá krefst kærandi þess, með vísan til „4. mgr. 82. gr. laga nr. 94/2001", að nefndin leggi dagsektir á kærða, kr. 500.000,-, fyrir hvern dag sem líði án þess að farið sé að úrskurði nefndarinnar í málinu. Kærandi krefst þess einnig, með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001, að nefndin stöðvi þegar að kærði gangi að samningum við aðra tilboðsgjafa þar til endanlega hefur verið skorið úr kærunni. Loks krefst kærandi þess, með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 2. október 2003, tilkynnti kærði að stjórn kærða hefði frestað ákvörðun um niðurstöðu hins kærða útboðs þar til nefndin hefði kveðið upp úrskurð sinn. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar f.h. kærða eftir tilboðum í verkið „Gámaleiga, flutningar og losun sorpgáma frá endurvinnslustöðvum SORPU við Dalveg í Kópavogi og Miðhraun, Garðabæ". Útboðsgögn eru dagsett í júlí 2003 og samkvæmt lið 0.3.5 skyldu tilboð opnuð hinn 17. september 2003. Í lið 0.3.6 í upphaflegri útboðslýsingu kemur fram að reiknað verði meðalgildi allra tilboða sem berast. Síðan segir: „Reiknuð tala sem er 85% af þannig reiknuðu meðalgildi tilboða jafngildir hæstu einkunn, 88 stigum. Það jafngildir því að tilboð sem er 15% undir reiknuðu meðalgildi fær hæstu einkunn." Gerð mun hafa verið krafa um að útboðsskilmálum yrði breytt á þann veg að það tilboð sem lægst væri við opnun tilboða fengi hæstu einkunn. Útboðsskilmálum var síðan breytt með viðaukum sem urðu hluti af útboðsgögnum og opnun frestað til miðvikudagsins 24. september 2003. Í breyttri útgáfu útboðsskilmála, dags. 17. september 2003, kemur eftirfarandi skilyrði fyrir undir liðnum 1.3.5 sem fjallar um meðferð og mat á tilboðum: „Tilboð sem eru lægri en 75% af kostnaðaráætlun verkkaupa verða ekki tekin til greina."

Tilboð voru opnuð hinn 24. september 2003. Kærandi átti næstlægsta tilboðið í verkið, næst á eftir Njarðtaki ehf. Tilboð kæranda var hinsvegar undir 75% af kostnaðaráætlun kærða og samkvæmt áðurnefndum skilmála í útboðsgögnum, um að tilboð sem séu lægri en 75% af kostnaðaráætlun komi ekki til greina, kemur tilboð kæranda ekki til greina. Samkvæmt útboðsskilmálum liggur því ljóst fyrir að kærði mun ganga til samninga við annan bjóðanda en kæranda.

II.

Kærandi telur að sú aðferð sem kærði hyggst nota við val á tilboðsgjafa standist ekki lög um opinber innkaup auk þess sem hún sé ómálefnaleg og í andstöðu við tilgang og markmið með opinberum útboðum. Byggir kærandi á því að kærða sé skylt að ganga til samninga við kæranda verði ekki gengið til samninga við Njarðtak ehf.

Samkvæmt 1. gr. laga um opinber innkaup sé skýrt kveðið á um að tilgangur með lögunum sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Ákvæði í útboðsskilmálum, sem kveði á um að tilboð undir ákveðinni fjárhæð eða mælikvarða komi ekki til greina, tryggi ekki hagkvæmni í rekstri hins opinbera nema síður sé. Af þeirri ástæðu sé gengið út frá því sem meginreglu í lögum um opinber innkaup að lægsta boð sé hagkvæmast, sbr. 50. gr. laganna.

Kærandi tekur fram að nauðsynlegt kunni að vera að hafa úrræði til að hafna óeðlilega lágum tilboðum og af þeirri ástæðu sé í 51. gr. laga nr. 94/2001 kveðið á um heimild verkkaupa til að hafna óeðlilega lágum tilboðum. Því er hins vegar með öllu mótmælt að tilboð kæranda teljist óeðlilega lágt. Þá liggi ljóst fyrir að tilboð verði ekki afgreidd með þeim hætti sem gert sé ráð fyrir í útboðsskilmálunum. Í 51. gr. laga nr. 94/2001 komi fram að kaupandi skuli óska eftir nánari upplýsingum frá bjóðanda um þau atriði sem máli skipti og sannreyna þau áður en boði sé hafnað. Samkvæmt þessu sé ljóst að ákvæði í skilmálum sem kveði á um að tilboð undir ákveðnum mælikvarða teljist ógilt sé bókstaflega í mótsögn við ákvæði laganna. Þessari staðhæfingu til stuðnings bendir kærandi á athugasemdir með 51. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001 sem hann telur taka af öll tvímæli um ólögmæti ákvæðis útboðsskilmála kærða, sem geri ráð fyrir að tilboð undir 75% af kostnaðaráætlun verði sjálfkrafa ógild. Kærandi fullyrðir að þessi aðferð kærða við val á tilboðum fari í bága við ákvæði laga nr. 94/2001 og tilgang þeirra, gildandi reglur Evrópska efnahagssvæðisins og fordæmi Evrópudómstólsins, enda blasi við að skilmálarnir brjóti gegn þeirri fortakslausu skyldu að rannsaka verði hvort tilboðið sé óeðlilega lágt áður en því er hafnað. Jafnframt gegn þeirri meginreglu að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði.

Kærandi byggir jafnframt á því að umrætt ákvæði í útboðsskilmálum tryggi á engan hátt samkeppni milli aðila. Þessi aðferð sé fremur til að skekkja samkeppnisstöðu tilboðsgjafa, enda geti slík ákvæði, sem tryggi hag þess fyrirtækis sem ekki sé tilbúið að bjóða neytandanum lægst verð, aldrei verið til þess fallin að tryggja samkeppni. Þannig blasi við að aðferð kærða við val á tilboðsgjafa sé í fullkominni andstöðu við skýrt markmið laga nr. 94/2001 og samkeppnislaga nr. 25/1993. Þá byggir kærandi á því að aðferð kærða tryggi á engan hátt jafnfræði bjóðenda sem jafnframt sé tilgangur laga um opinber innkaup, sbr. 1. gr. laganna.

Kærandi telur að kærði hafi að engu ákvæði laga nr. 94/2001 og ÍST30. Kærandi hafi mátt treysta því að útboðsskilmálarnir færu ekki í bága við lög og að gengið yrði að hagkvæmasta tilboðinu eins og lög geri ráð fyrir. Þá telur kærandi að kærða sé skylt að rökstyðja ákvörðun sína um að ganga framhjá lægsta boði í verkið. Telur kærandi augljóst að ólögmæt sjónarmið búi hér að baki.

Vegna tilvísunar kærða í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 tekur kærandi fram að með umræddu ákvæði sé alls ekki verið að heimila kaupanda að skorast undan því að taka lægsta tilboði, eins og kærði haldi fram, heldur sé eingöngu verið að veita kaupanda færi á að meta hagkvæmni á fleiri forsendum. Kærandi bendir í þessu sambandi á að umrætt ákvæði mæli fyrir um mat á hagkvæmni, en slíkt mat hafi kærði alls ekki framkvæmt þegar hann gaf sér fyrirfram þá forsendu að tilboð undir ákveðnum mælikvarða kæmu ekki til skoðunar.

Kærandi nefnir einnig dæmi um eldri útboð kærða þar sem tilboðum langt undir kostnaðaráætlun hafi verið tekið og ekki sé annað vitað en að umrædd verk hafi gengið vel og eðlilega fyrir sig.

III.

Kærði vísar til 50. gr. laga nr. 94/2001 um að hagkvæmasta boð sé það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Jafnframt til 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram komi að ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað. Lögin leggi þannig ekki skyldu á kaupanda verks að taka lægsta boði heldur sé honum heimilt að taka því tilboði sem best fullnægi þörfum hans.

Í þeim verkum sem hér voru boðin út hafi það verið mat kærða, byggt á reynslu, að tilboð undir 75% af kostnaðaráætlun kærða væru óeðlilega lág og óhagkvæmt fyrir kærða að ganga til slíks samstarfs. Hefði kærði hafnað að taka slíkum tilboðum á grundvelli 51. gr. laga nr. 94/2001. Kærði hafi nýtt lagaheimild sína til að setja í útboðsskilmála almenna viðmiðun við mat sitt á tilboðum, þ.e. að tilboð sem væru lægri en 75% af kostnaðaráætlun kærða yrðu ekki tekin til greina.

Kærði tekur fram að hann hafi slæma reynslu af því að hafa tekið of lágum tilboðum í verk, tilboðum sem hafi reynst óraunhæf og verktakar gefist upp á verktímanum og með því valdið kærða verulegu tjóni. Nefnir kærði sérstaklega tvo dæmi í þessu sambandi, eitt frá 1998 og annað frá 2001, þar sem nauðsynlegt hafi reynst að leysa verktakann frá samningnum. Kærði vísar til þess að hið kærða útboð varði verkefni sem séu mjög nátengd öðrum verkefnum og truflun í framkvæmd hafi því veruleg hliðaráhrif. Kærði telji sér hagkvæmast að eiga samstarf við verktaka sem geti staðið undir sér á löngum samningstíma en sé ekki með áhættusamt undirboð.

Hið kærða útboð varði verk þar sem kærði hafi miklar reynslutölur til að gera raunhæfa kostnaðaráætlun til samanburðar við mat tilboða. Kostnaðareiningar séu fáar og margreyndar og kærði hafi því talið að tilboð með frávik um meira en 25% frá reynslutölum, á fjögurra ára samningstíma, yrði að teljast óeðlilega lágt. Kærði geti gripið til almennra heimilda til höfnunar á tilboðum á grundvelli 2. mgr. 51. gr. laga nr. 94/2001 þegar tilboð þyki óeðlilega lág. Kærði hafi talið hreinna og beinna að við opnun tilboða lægi fyrir í almennum skilmála hvaða tilboð væru að hans mati óeðlilega lág. Það sjónarmið sé reyndar í samræmi við óskir verktaka um að matsreglur við mat tilboða séu skýrar og hlutlægar. Kærði hafi því talið að það tryggði fremur jafnræði bjóðenda að skýr viðmiðunarregla væri hluti útboðsgagna. Kærandi hafi í engu fært rök fyrir því hvernig hann hyggist geta unnið verkefnið undir 75% af kostnaðaráætlun kærða, né sé kært á þeim grundvelli að kostnaðaráætlun kærða sé röng.

Tilgangur laga nr. 94/2001 sé að tryggja jafnræði bjóðenda og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Að sjálfsögðu vilji kærði taka lægsta boði en það tilboð þurfi ekki að vera það sem lægst sé að krónutölu, heldur það sem lægst sé af þeim sem eru raunhæf á grundvelli reynslutalna, auk skilyrða bæði um tæknilega getu til að framkvæma verkið og fjárhagslega getu, en þau atriði hafi einnig verið hluti útboðsskilmála og séu metin við val tilboða.

Samkvæmt þessu hafnar kærði kröfum kæranda, svo og sérstaklega kröfum um dagsektir og kostnað við að hafa kæruna uppi.

IV.

Upphaflegir útboðsskilmálar í hinu kærða útboði eru dagsettir í júlí 2003. Hin breytta útgáfa útboðsskilmálanna, sem inniheldur það ákvæði sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum, er hins vegar dagsett 17. september 2003. Samkvæmt því barst kæran nefndinni ótvírætt innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Í máli þessu er deilt um hvort ákvæði í útboðsskilmálum hins kærða útboðs, um að tilboð sem eru lægri en 75% af kostnaðaráætlun verkkaupa verði ekki tekin til greina, fái staðist samkvæmt lögum nr. 94/2001. Kærði telur slík tilboð óeðlilega lág og því hafi hann sett þessa almennu viðmiðun í ákvæði útboðsskilmála.

Í 51. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um heimild kaupanda til að hafna óeðlilega lágum tilboðum. Kemur þar m.a. fram að þegar tilboð virðist óeðlilega lág skuli kaupandi óska eftir nánari upplýsingum frá bjóðanda um þau atriði sem máli skipta og sannreyna þau áður en boði er hafnað. Einnig að ef kaupandi hafni bjóðanda á fyrrgreindum forsendum skuli hann tilkynna honum um þau atriði sem hann getur ekki fallist á. Í athugasemdum við 51. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er tekið fram að sú fortakslausa skylda sé lögð á kaupanda að rannsaka hvort tilboð sé óeðlilega lágt áður en því er hafnað, meðal annars með því að gefa bjóðanda kost á að tjá sig um þetta atriði og skýra forsendur boðs síns. Í þessu felist að almennt sé óheimilt að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum, enda útiloki slík aðferð í raun að bjóðandi geti fært rök fyrir tilboðsfjárhæðinni.

Með vísan til 51. gr. laga nr. 94/2001, sem og athugasemda í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er ótvírætt að umrætt ákvæði í útboðsskilmálum, um að öll tilboð sem eru lægri en 75% af kostnaðaráætlun verkkaupa komi ekki til greina, fær ekki staðist lög nr. 94/2001. Kærða ber að taka sjálfstæða afstöðu til hvers og eins tilboðs að þessu leyti og gefa bjóðendum kost á að útskýra tilboð sín ef kærði telur þau of lág. Samkvæmt því brýtur hið umdeilda ákvæði í lið 1.3.5 í útboðsskilmálum gegn lögum nr. 94/2001. Er það því fellt úr gildi, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 og kærða óheimilt að hafna tilboðum á grundvelli þess. Ekki eru hins vegar efni til að taka til greina kröfu kæranda um að úrskurðað verði að kærða sé skylt að ganga að tilboði kæranda, að því tilskildu að ekki verði gengið að lægra tilboði, enda liggur ekki fyrir hvort kærða geti eftir sem áður verið heimilt að hafna einstökum tilboðum að fullnægðum skilyrðum laga nr. 94/2001. Þá liggja ekki fyrir einkunnir fyrir aðra þætti en verð og því óljóst hvaða tilboð telst hagstæðast.

Engin skilyrði eru til þess að leggja dagsektir á kærða samkvæmt 4. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða hins vegar gert að greiða kæranda kr. 50.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Eftirfarandi ákvæði í lið 1.3.5 í útboðsskilmálum í útboði Sorpeyðingar höfuðborgarsvæðisins bs. nr. I.S.R./0312/SORP, auðkennt „Gámaleiga, flutningar og losun sorpgáma frá endurvinnslustöðvum SORPU við Dalveg í Kópavogi og Miðhraun, Garðabæ", er fellt úr gildi: „Tilboð sem eru lægri en 75% af kostnaðaráætlun verkkaupa verða ekki tekin til greina."

Kærði, Sorpeyðing höfuðborgarsvæðisins bs., greiði kæranda, Sorphirðunni ehf., kr. 50.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 17. október 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

17.10.03