Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 36/2003. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. nóvember 2003

í máli nr. 36/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 7. nóvember 2003 kærir Hýsir ehf. útboðsskilmála í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13420 fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess aðallega að ofangreint útboð verði lýst ógilt og fellt niður. Þess er einnig krafist að útboðið verði stöðvað á meðan leyst er úr kærumálinu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Til vara er þess krafist að skilmálum í útboðgsögnum verði breytt til samræmis við gildandi lög, reglur og útboðsstefnu stjórnvalda. Varakrafan er jafnframt sú að í framhaldi af slíkri lagfæringu á útboðsskilmálum verði veittur hæfilega langar frestur til að skila inn tilboðum og alls ekki styttri en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum, en ef ekki þá í lögum um opinber innkaup og að sá frestur verði í fyrsta lagi talinn frá því að kærumálinu er lokið. Í varakröfu felst einnig krafa um að jafnræði verði að öllu leyti tryggt með ótvíræðum hætti milli bjóðenda í lesmáli útboðsskilmála, ásamt því að gegnsæi útboðsins verði gert þannig að „sjáanlegt verði að jafnræði bjóðenda sé tryggt aftur fyrir opnun tilboða", ásamt í fyrirhugaðri framkvæmd viðskipta sem komast á við bjóðendur á grundvelli tilboða í útboðinu. Einnig er varakrafan sú að samningstími verði ákveðinn í útboðsskilmálum með ótvíræðari hætti en nú er gert. Þess er krafist að samningstími verði ekki minni en 4 ár, en „til vara-vara 3 ár og til þrautavara 2 ár".

Þá krefst kærandi þess að nefndin taki fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun útboðsins þegar í stað. Frekari gagnaöflun og úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13420, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús" óskaði kærði eftir tilboðum fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana í lyf í eftirfarandi ATC flokkum: B01BA01, B01BA02, B01BA10, J01CA, J01CF, J01CR, J01DA, J01DH, J01EE, J01FA, J01FF, J01GB, J01MA (po), J01XA, J05AB, J05AE, J05AF, M05BA, N01AX, N05AH, V08AA, V08AB, V08BA, V08CA. Nánari upplýsingar um umfang útboðsins eru í kafla 2 í útboðslýsingu. Samkvæmt lið 1.1.1 var áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánuði ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, um 270 milljónir króna án virðisaukaskatts. Opnunartími tilboða er 18. desember 2003, sbr. lið 1.1 í útboðslýsingu.

Í lið 1.2.4 í útboðslýsingu segir um samningstímann: „Samningur sem gerður verður í framhaldi af útboði þessu skal gilda í eitt ár. Hugsanlegt er að samningurinn verði framlengdur um eitt ár í senn, séu báðir aðilar því samþykkir. Kaupendur áskilja sér rétt til að framlengja aðeins samning við þá aðila, sem staðið hafa í einu og öllu við skuldbindingar sínar gagnvart samningnum og hafa náð viðunandi árangri að mati kaupenda. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd rammasamnings mest orðið 4 ár."

Í lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu var talið upp hvaða verð verða lesin upp við opnun tilboða og í lið 1.1.11 kom m.a. fram að lesa á upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Þessum liðum var breytt með bréfi til bjóðenda, dags. 11. nóvember 2003, með þeim hætti að horfið hefur verið frá því að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja og einungis verður lesin upp heildartilboðsfjárhæð, en ekki tiltekin einingaverð eins og gert var ráð fyrir í upphafi.

Í lið 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" kemur fram að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem kærði kunni að óska eftir. Í lið 1.2.5, á blaðsíðu 6 í útboðslýsingu, kemur fram að ef bjóðandi fjallar ekki um þau lykilatriði, sem tilskilin séu í vali á samningsaðila, geti kærði vísað bjóðanda frá matsferlinu á grundvelli þess að hann uppfylli ekki skilgreiningu. Í 3. mgr. í lið 1.1.5 kemur fram að ef bjóðendur merkja ekki umslög sem innihalda tilboð með nafni bjóðanda, eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Í 4. mgr. sama liðar kemur fram að kærði áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum.

Í lið 1.1.1. kemur m.a. fram að kærði áskilur sér rétt til að kaupa, vegna sérstakra aðstæðna, allt að 5% notaðs magns af lyfjum utan samnings.

II.

Kærandi telur að útboðið brjóti gegn stefnu, reglum og lögum sem fara ber eftir við framkvæmd útboða á vegum þess opinbera, ásamt reglum og tilskipunum um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi telur að innkaup að baki umræddu útboði nr. 13402, útboði nr. 13420, sem hér sé kært, sem og útboði nr. 13421 sem komið sé í gang hjá kærða, beri að sameina og bjóða út í einu og stærra útboði. Kærandi vísar til kæru sinnar í máli nr. 35/2003 vegna rammasamningsútboðs nr. 13402 um málavexti, málsástæður, rök og lagarök, auk viðauka við þá kæru. Innkaupin sem hið kærða útboð taki til séu hluti stærri innkaupa sem ákveðið hafi verið að bjóða út í einu útboði, eins og gert hafi verið í útboði nr. 13128, sem nefndin hafi fellt úr gildi þann 13. febrúar 2003. Í því útboði hafi verið boðnar út u.þ.b. 170 lyfjategundir og áætluð fjárhæð útboðsins hafi verið 750 milljónir á ársgrundvelli. Byggir kærandi m.a. á því að þessar lyfjategundir og magnið eigi aftur að bjóða út í einu útboði. Um málsástæður og rök vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem lesið verði af lið 1.2.4 í útboðsgögnum, að hugsanlega verði samningur á grundvelli útboðsins framlengdur, þannig að hann geti orðið allt að því fjórfaldur að magni til hvað varðar tímalengd og fjárhæð. Einnig kærir hann áskilnað til handa kaupanda í lið 1.2.4, um að hann megi ráða skilyrðum fyrir framlengingu samnings, ásamt að mega ráða því hvaða aðila hann beitir þeim skilyrðum. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem lesið verði af lið 3.1, sbr. lið 1.1.11, í útboðsgögnum, að ekki eigi að lesa upp einingaverð eða heildarverð við opnun tilboða, að undanskildum tilvikum sem þar séu upptalin í töflu. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem fram komi í lið 1.1.11, að leisa eigi upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Kærandi telur vafa leika á því hvort aðeins megi bjóða lyfjaform sem upptalin séu í lið 2.1 í útboðslýsingu eða hvort heimilt sé að bjóða önnur lyfjaform í upptöldum ATC flokkum í upphafi kaflans. Þá bjóði liður 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda", upp á mismunun. Síðasta málsgreinin í lið 1.2.5 á blaðsíðu 6 í útboðsgögnum, og 3. og 4. mgr. liðar 1.1.5 feli einnig í sér hættu á mismunun. Í lið 1.1.1 sé kaupanda svo áskilinn réttur til að kaupa 5% notaðs magns utan samnings. Um málsástæður og rök varðandi hér greind atriði vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Um varakröfu sína varðandi lengd samningstíma vísar kærandi til þess að stytting á samningstímanum frá því sem almennt hefur tíðkast í lyfjaútboðum gangi bæði gegn hagsmunum kaupanda og því jafnræði sem viðhalda eigi milli þeirra sem rétt hafi til þáttöku í útboðinu. Þá valdi stytting samningstímans einnig óöryggi fyrir seljendur, auk þess að skerða möguleika til að vinna eftir áætlun um uppbyggingu og rekstur fyrirtækja. Kærandi telur hins vegar að lengin samningstímans hefði leitt af sér hið gagnstæða.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði vísar til 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 en þar komi fram að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og rökstuðningur. Ekki fari mikið fyrir rökstuðningi í kærunni og víða sé vísað í aðrar kærur og tilgreint að þau kæruefni sem þar sé að finna eigi hér við. Af þessari ástæðu krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá.

Kærði bendir á 41. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram komi að ef óskað sé eftir ítarlegri gögnum eða nánari skilgreiningu á útboðsgögnum skuli skrifleg beiðni vera komin til umsjónarmanns útboðs eigi síðar en 9 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út. Sama ákvæði sé að finna í lið 1.1.4 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki sent kærða beiðni eða ósk um þau atriði sem hann kærir og verði að telja eðlilegt að hann sendi kærða athugasemdir við þau atriði sem hann telji aðfinnsluverð og gefi kærða kost á að leiðrétta það sem hann telur eðlilegt að verða við og hafna þá öðrum með rökstuðningi. Af þessari ástæðu telur kærandi að vísa beri kærunni frá.

Um athugasemdir kæranda um samningstímann tekur kærði fram að engin fyrirmæli sé að finna í lögum eða tilskipunum um lengd samningstíma eða framlengingarákvæði. Það hljóti alltaf að vera kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið sé út í hvert skipti og þá hafi hann til hliðsjónar eðli þeirra kaupa sem boðin eru út og markaðsaðstæður hverju sinni að teknu tilliti til hagsmuna kaupandans. Varðandi fullyrðingar kæranda um óvissu um það magn sem kaupa á, áréttar kærði að tilgreind sé í útboðsgögnum áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum, reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánaða ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, og þessu hafi fylgt ítarleg sundurliðun lyfjaflokka.

Um athugasemdir kæranda um upplestur á verðum við opnun tilboða tekur kærði fram að hafa beri í huga að hér sé um að ræða rammasamningsútboð þar sem boðnir séu út fjölmargir lyfjaflokkar. Kærði vísar til þess að miðað við fjölda þeirra sem hafa skráð sig fyrir útboðsgögnum og fjölda lyfjaflokka myndi það taka u.þ.b. 19 klukkustundir að skrá og lesa upp öll einingaverð og lágmarks lýsingar frá öllum bjóðendum, þ.e. tæpa hálfa vinnuviku. Þetta sé afar erfitt í framkvæmd og kostnaðarsamt fyrir hlutaðeigandi aðila. Því hafi verið ákveðið að hverfa frá upplestri einingaverða í þessu útboði en lesa þess í stað upp heildartilboðsfjárhæð bjóðenda eins og greint sé í 47. gr. laga um opinber innkaup. Yfirlit samningsverða muni síðan verða sent öllum bjóðendum þegar niðurstaða útboðsins liggi fyrir.

Um athugasemdir kæranda um að vafi leika á hvort bjóða megi önnur lyfjaform en talin séu upp í lið 2.1 í útboðslýsingu vísar kærði til breytingarskjals sem sent hafi verið bjóðendum hinn 11. nóvember 2003.

Um athugasemdir kæranda um að jafnræði sé skert meðal bjóðenda og að óvissa um jafnræði, magn og samningtíma leiði til óhagstæðari tilboða, tekur kærði fram að allir bjóðendur sitji við sama borð hvaða tíma til tilboðsgerðar snertir, og sá tími sé eins og lög geri ráð fyrir, og að útboðsmagni og samningstíma sé gerð greinargóð skil í útboðslýsingu.

Um athugasemdir kæranda við upplestur á nafni framleiðanda við opnun tilboða vísar kærði til þess að hætt hafi verið við slíkan upplestur þar sem einingaverð verði ekki lesin upp, sbr. tilkynningu til væntanlegra bjóðenda dags. 11. nóvember 2003.

Hvað varðar athugasemdir kæranda um hættu á mismunun milli væntanlegra bjóðenda sem felist í að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum við mat á hæfi þeirra vísar kærði til liðar 1.1.9 í útboðslýsingu, „Fylgigögn með tilboði" og liðar 1.2.5, „Val á samningsaðila". Það sé bjóðenda að senda inn með tilboðum sínum öll þau gögn sem að notum kunni að koma við mat á hæfi þeirra. Hins vegar sé áskilnaður í lið 1.2.2 um að kærði geti kallað eftir frekari gögnum ef þörf þykir. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera greina fyrir eigin hæfi á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendir með tilboði sínu. Með tilliti til mikilvægis afhendingaröryggis þeirra vöruflokka sem séu í útboðinu verði þetta að teljast málefnalegar kröfur. Fullyrðing kæranda um mismunun að þessu leyti sé með öllu órökstudd og tilefnislaus, sérstaklega þar sem kærandi hafi ekki komið með neinar ábendingar um breytingar á þessum greinum.

Í þessu sambandi vill kærði sérstaklega benda á úrskurð nefndarinnar í máli nr. 36/2002 um að fyllilega sé heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði að innlendir bjóðendur hafi almennt leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Kærandi hafi ekki slík leyfi og kærði hafi ekki sett þetta skilyrði í útboðinu. Ef þessi skilyrði væru hins vegar í útboðinu væri kærandi útilokaður og fullyrðing kæranda um að verið sé að gera nýjum aðilum ófært að koma inn á þennan markað standist ekki.

Um áskilnað kærða á rétti sínum til að kaupa allt að 5% magns af lyfjum utan samninga, tekur kærði fram að það sé vegna sérstakra lyfja- eða læknisfræðilegra ástæðna sem upp kunni að koma, svo sem ofnæmis, óþols, rannsókna og prófunar á nýjum lyfjum innan hvers ATC flokks, þó ekki umfram viðmiðunarfjárhæð sbr. 12. gr. laga nr. 94/2001.

Um þær athugasemdir kæranda að bjóða hefði átt fleiri lyf í sama útboði tekur kærði fram að það sé alfarið á valdi kaupanda hvernig hann standi að útboðum hvað varðar fjölda útboða og hagkvæmt geti verið að skipta útboðunum yfir einhvern tíma. Í lögum nr. 94/2001 séu þau ein ákvæði um skiptingu innkaupa í 14. gr., að óheimilt sé að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikninga á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Ekkert af þessu eigi við hér heldur sé alfarið um að ræða hagkvæmnisástæður hjá kaupanda. Í þessu sambandi getur kærði þess að sú breyting hafi orðið á innkaupatilhögun lyfja að í byrjun árs 2003 hafi innkaupasvið Landspítala-háskólasjúkrahúss tekið yfir innkaup lyfja sem áður voru í höndum Sjúkrahússapóteksins ehf. Með þessari breytingu hafi bæst við ýmsar heilbrigðisstofnanir sem áður hafi ekki verið hluti kaupenda í fyrri útboðum. Þar sem í sumum tilfellum séu boðin út lyf einungis fyrir Landspítala-háskólasjúkrahús og í öðrum tilfellum bætist nú heilbrigðisstofnanir við sé mismunandi samsetning kaupenda eftir hinum ýmsu lyfjaflokkum og útboðum því skipt til samræmis við þarfir kaupenda.

Kærði telur ljóst af framangreindu að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á misskilningi og henni beri að hafna.

IV.

Kærandi telur útboðsskilmála samkvæmt framansögðu að ýmsu leyti brjóta í bága við lög og reglur um opinber innkaup og krefst þess að nefndin stöðvi hið kærða útboð meðan leyst er úr kærumáli þessu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er nefndinni veitt heimild til að stöðva útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn útboðslögum eða útboðsreglum að skilyrði séu til stöðvunar útboðsins. Því verður að hafna kröfu kæranda þess efnis.

Ákvörðunarorð :

Kröfu kæranda, Hýsis ehf., um stöðvun rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13420, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 19. nóvember 2003.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir.

19.11.03

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn