Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 36/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. janúar 2004

í máli nr. 36/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 7. nóvember 2003 kærir Hýsir ehf. útboðsskilmála í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13420 fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess aðallega að ofangreint útboð verði lýst ógilt og fellt niður. Þess er einnig krafist að útboðið verði stöðvað á meðan leyst er úr kærumálinu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Til vara er þess krafist að skilmálum í útboðsgögnum verði breytt til samræmis við gildandi lög, reglur og útboðsstefnu stjórnvalda. Varakrafan er jafnframt sú að í framhaldi af slíkri lagfæringu á útboðsskilmálum verði veittur hæfilega langar frestur til að skila inn tilboðum og alls ekki styttri en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum, en ef ekki þá í lögum um opinber innkaup og að sá frestur verði í fyrsta lagi talinn frá því að kærumálinu er lokið. Í varakröfu felst einnig krafa um að jafnræði verði að öllu leyti tryggt með ótvíræðum hætti milli bjóðenda í lesmáli útboðsskilmála, ásamt því að gegnsæi útboðsins verði gert þannig að „sjáanlegt verði að jafnræði bjóðenda sé tryggt aftur fyrir opnun tilboða, ásamt í fyrirhugaðri framkvæmd viðskipta sem komast á við bjóðendur á grundvelli tilboða í útboðinu". Einnig er varakrafan sú að samningstími verði ákveðinn í útboðsskilmálum með ótvíræðari hætti en nú er gert. Þess er krafist að samningstími verði ekki minni en 4 ár, en „til vara-vara 3 ár og til þrautavara 2 ár".

Þá krefst kærandi þess að nefndin taki fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað eða kærunni vísað frá.

Með ákvörðun, dags. 19. nóvember 2003, hafnaði nefndin kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað þar til niðurstaða í kærumálinu lægi fyrir.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13420, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús" óskaði kærði eftir tilboðum fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana í lyf í eftirfarandi ATC flokkum: B01BA01, B01BA02, B01BA10, J01CA, J01CF, J01CR, J01DA, J01DH, J01EE, J01FA, J01FF, J01GB, J01MA (po), J01XA, J05AB, J05AE, J05AF, M05BA, N01AX, N05AH, V08AA, V08AB, V08BA, V08CA. Nánari upplýsingar um umfang útboðsins eru í kafla 2 í útboðslýsingu. Samkvæmt lið 1.1.1 var áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánuði ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, um 270 milljónir króna án virðisaukaskatts. Opnunartími tilboða var 18. desember 2003, sbr. lið 1.1 í útboðslýsingu.

Í lið 1.2.4 í útboðslýsingu segir um samningstímann: „Samningur sem gerður verður í framhaldi af útboði þessu skal gilda í eitt ár. Hugsanlegt er að samningurinn verði framlengdur um eitt ár í senn, séu báðir aðilar því samþykkir. Kaupendur áskilja sér rétt til að framlengja aðeins samning við þá aðila, sem staðið hafa í einu og öllu við skuldbindingar sínar gagnvart samningnum og hafa náð viðunandi árangri að mati kaupenda. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd rammasamnings mest orðið 4 ár."

Í lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu var talið upp hvaða verð yrðu lesin upp við opnun tilboða og í lið 1.1.11 kom m.a. fram að lesa ætti upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Þessum liðum var breytt með bréfi til bjóðenda, dags. 11. nóvember 2003, með þeim hætti að horfið var frá því að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja og ákveðið að lesa upp heildartilboðsfjárhæð, en ekki tiltekin einingaverð eins og gert var ráð fyrir í upphafi.

Í lið 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" kemur fram að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem kærði kunni að óska eftir. Í lið 1.2.5 er fjallað um hvernig vali á samningsaðila verði háttað og kemur þar m.a. fram að ef bjóðandi fjallar ekki um þau lykilatriði, sem tilskilin séu í vali á samningsaðila, geti kærði vísað bjóðanda frá matsferlinu á grundvelli þess að hann uppfylli ekki skilgreiningu. Í 3. mgr. í lið 1.1.5 kemur fram að ef bjóðendur merkja ekki umslög sem innihalda tilboð með nafni bjóðanda, eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Í 4. mgr. sama liðar kemur fram að kærði áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum.

Í lið 1.1.1., sbr. og lið 1.2.3, kemur m.a. fram að kærði áskilur sér rétt til að kaupa, vegna sérstakra aðstæðna, allt að 5% notaðs magns af lyfjum hvers ATC flokks utan samnings. Í liðum 1.1.1 og 1.2.3 kemur jafnframt fram að kærði áskilur sér rétt til að taka tilboði í samskonar lyf frá tveimur aðilum og að stefnt sé að hlutföllum í skiptingu 80% / 20% milli aðila.

II.

Kærandi telur að útboðið brjóti gegn stefnu, reglum og lögum sem fara ber eftir við framkvæmd útboða á vegum þess opinbera, ásamt reglum og tilskipunum um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi telur að innkaup að baki umræddu útboði nr. 13402, útboði nr. 13420, sem hér sé kært, sem og útboði nr. 13421 sem komið sé í gang hjá kærða, beri að sameina og bjóða út í einu og stærra útboði. Kærandi vísar til kæru sinnar í máli nr. 35/2003 vegna rammasamningsútboðs nr. 13402 um málavexti, málsástæður, rök og lagarök, auk viðauka við þá kæru. Innkaupin sem hið kærða útboð taki til séu hluti stærri innkaupa sem ákveðið hafi verið að bjóða út í einu útboði, eins og gert hafi verið í útboði nr. 13128, sem nefndin hafi fellt úr gildi þann 13. febrúar 2003. Í því útboði hafi verið boðnar út u.þ.b. 170 lyfjategundir og áætluð fjárhæð útboðsins hafi verið 750 milljónir á ársgrundvelli. Byggir kærandi m.a. á því að þessar lyfjategundir og magnið eigi aftur að bjóða út í einu útboði. Um málsástæður og rök vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem lesið verði af lið 1.2.4 í útboðsgögnum, að hugsanlega verði samningur á grundvelli útboðsins framlengdur, þannig að hann geti orðið allt að því fjórfaldur að magni til hvað varðar tímalengd og fjárhæð. Einnig kærir hann áskilnað til handa kaupanda í lið 1.2.4, um að hann megi ráða skilyrðum fyrir framlengingu samnings, ásamt að mega ráða því hvaða aðila hann beitir þeim skilyrðum. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem lesið verði af lið 3.1, sbr. lið 1.1.11, í útboðsgögnum, að ekki eigi að lesa upp einingaverð eða heildarverð við opnun tilboða, að undanskildum tilvikum sem þar séu upptalin í töflu. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Þá kærir kærandi það atriði sem fram komi í lið 1.1.11, að lesa eigi upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Um málsástæður og rök að þessu leyti vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003.

Kærandi telur vafa leika á því hvort aðeins megi bjóða lyfjaform sem upptalin séu í lið 2.1 í útboðslýsingu eða hvort heimilt sé að bjóða önnur lyfjaform í upptöldum ATC flokkum í upphafi kaflans. Þá bjóði liður 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda", upp á mismunun. Liður 1.2.5 og 3. og 4. mgr. liðar 1.1.5 feli einnig í sér hættu á mismunun. Varðandi lið 1.2.5 vísar kærandi m.a. til 3. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001. Ekki eigi að krefja bjóðendur um tæmandi umfjöllun, gögn og upplýsingar með tilboðum og liður 1.2.5 tryggi ekki jafnræði í þeim atriðum. Einnig séu bjóðendur hér settir í óvissu varðandi vinnuframlag og kostnað við tilboðsgerð sem jafnframt fæli frá þátttöku í útboðinu. Í lið 1.1.1 sé kaupanda svo áskilinn réttur til að kaupa 5% notaðs magns utan samnings. Um málsástæður og rök varðandi hér greind atriði vísar kærandi til kæru í máli nr. 35/2003. Kærandi telur jafnframt að áskilnaður í lið 1.1.1 og lið 1.2.3, um að kærði geti einhliða samið við bjóðendur um að taka tilboðum frá fleiri aðilum, m.a. einnig innan sömu lyfjategundar eða lyfjaflokks, setji bjóðendur í mikla áhættu og óvissu sem aðeins geti leitt til hærri tilboða en annars þyrfti að vera. Kærandi hafi metið svör kærða við fyrirspurnum þannig að bjóðendur hefðu enga tryggingu fyrir því hvernig kærði muni skipta innkaupunum milli þeirra, þ.e. engin föst regla væri tryggð í þessum efnum.

Vegna umfjöllunar kærða um að kærði hafi ekki sett það skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu að þátttakendur hefðu leyfi til innflutnings og heildsölu lyfja, segir kærði að komið hafi í ljós að útboðslýsing sé villandi að þessu leyti og að kærði hafi ætlað sér hið gagnstæða og gert ráð fyrir að útiloka nýja aðila frá þátttöku eftir að hafa fengið frá þeim tilboð og upplýsingar um einingarverð og viðskiptasambönd. Samkvæmt nýjum upplýsingum taki það Lyfjastofnun 10 mánuði eða meira að afgreiða leyfisveitingu og að kaupandi hafi ekki ætlað sér að veita bjóðanda nauðsynlegan frest til að afla leyfisins. Því sé alveg ljóst að allir sem ekki höfðu innflutnings- og heildsöluleyfi fyrir lyfjum, þegar útboðið var auglýst, hafi verið útilokaðir frá þátttöku.

Um varakröfu sína varðandi lengd samningstíma vísar kærandi til þess að stytting á samningstímanum frá því sem almennt hefur tíðkast í lyfjaútboðum, þ.e. úr tveimur árum í eitt, gangi bæði gegn hagsmunum kaupanda og því jafnræði sem viðhalda eigi milli þeirra sem rétt hafi til þátttöku í útboðinu. Þá valdi stytting samningstímans einnig óöryggi fyrir seljendur, auk þess að skerða möguleika til að vinna eftir áætlun um uppbyggingu og rekstur fyrirtækja. Kærandi telur hins vegar að lengin samningstímans hefði leitt af sér hið gagnstæða.

Að öðru leyti vísar kærandi til athugasemda sinna í máli nr. 35/2003. Það sé í öllum atriðum sambærilegt við mál þetta, og athugasemdum í máli nr. 35/2003 sé því einnig ætlað að eiga við og vera sókn í því máli sem hér sé til úrlausnar.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði vísar til 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 en þar komi fram að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og rökstuðningur. Ekki fari mikið fyrir rökstuðningi í kærunni og víða sé vísað í aðrar kærur og tilgreint að þau kæruefni sem þar sé að finna eigi hér við. Af þessari ástæðu krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá.

Kærði bendir á 41. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram komi að ef óskað sé eftir ítarlegri gögnum eða nánari skilgreiningu á útboðsgögnum skuli skrifleg beiðni vera komin til umsjónarmanns útboðs eigi síðar en 9 [svo] almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út. Sama ákvæði sé að finna í lið 1.1.4 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki sent kærða beiðni eða ósk um þau atriði sem hann kærir. Verði að telja eðlilegt að hann sendi kærða athugasemdir við þau atriði sem hann telji aðfinnsluverð og gefi kærða kost á að leiðrétta það sem hann telur eðlilegt að verða við og hafna þá öðrum með rökstuðningi. Af þessari ástæðu telur kærandi að vísa beri kærunni frá.

Um athugasemdir kæranda um samningstímann tekur kærði fram að engin fyrirmæli sé að finna í lögum eða tilskipunum um lengd samningstíma eða framlengingarákvæði. Það hljóti alltaf að vera kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið sé út í hvert skipti og þá hafi hann til hliðsjónar eðli þeirra kaupa sem boðin séu út og markaðsaðstæður hverju sinni að teknu tilliti til hagsmuna kaupandans. Varðandi fullyrðingar kæranda um óvissu um það magn sem kaupa á, áréttar kærði að tilgreind sé í útboðsgögnum áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum, reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánaða ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, og þessu hafi fylgt ítarleg sundurliðun lyfjaflokka.

Um athugasemdir kæranda um upplestur á verðum við opnun tilboða tekur kærði fram að hafa beri í huga að hér sé um að ræða rammasamningsútboð þar sem boðnir séu út fjölmargir lyfjaflokkar. Kærði vísar til þess að miðað við fjölda þeirra sem hafa skráð sig fyrir útboðsgögnum og fjölda lyfjaflokka myndi það taka u.þ.b. 19 klukkustundir að skrá og lesa upp öll einingaverð og lágmarks lýsingar frá öllum bjóðendum, þ.e. tæpa hálfa vinnuviku. Þetta sé afar erfitt í framkvæmd og kostnaðarsamt fyrir hlutaðeigandi aðila. Því hafi verið ákveðið að hverfa frá upplestri einingaverða í þessu útboði en lesa þess í stað upp heildartilboðsfjárhæð bjóðenda eins og greint sé í 47. gr. laga um opinber innkaup. Yfirlit samningsverða muni síðan verða sent öllum bjóðendum þegar niðurstaða útboðsins liggi fyrir.

Um athugasemdir kæranda um að vafi leiki á hvort bjóða megi önnur lyfjaform en talin séu upp í lið 2.1 í útboðslýsingu vísar kærði til breytingarskjals sem sent hafi verið bjóðendum hinn 11. nóvember 2003.

Um athugasemdir kæranda um að jafnræði sé skert meðal bjóðenda og að óvissa um jafnræði, magn og samningstíma leiði til óhagstæðari tilboða, tekur kærði fram að allir bjóðendur sitji við sama borð hvað tíma til tilboðsgerðar snertir, og sá tími sé eins og lög geri ráð fyrir, og að útboðsmagni og samningstíma sé gerð greinargóð skil í útboðslýsingu.

Um athugasemdir kæranda við upplestur á nafni framleiðanda við opnun tilboða vísar kærði til þess að hætt hafi verið við slíkan upplestur þar sem einingaverð verði ekki lesin upp, sbr. tilkynningu til væntanlegra bjóðenda dags. 11. nóvember 2003.

Hvað varðar athugasemdir kæranda um hættu á mismunun milli væntanlegra bjóðenda sem felist í að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum við mat á hæfi þeirra vísar kærði til liðar 1.1.9 í útboðslýsingu, „Fylgigögn með tilboði" og liðar 1.2.5, „Val á samningsaðila". Það sé bjóðenda að senda inn með tilboðum sínum öll þau gögn sem að notum kunni að koma við mat á hæfi þeirra. Hins vegar sé áskilnaður í lið 1.2.2 um að kærði geti kallað eftir frekari gögnum ef þörf þykir. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera greina fyrir eigin hæfi á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendir með tilboði sínu. Með tilliti til mikilvægis afhendingaröryggis þeirra vöruflokka sem séu í útboðinu verði þetta að teljast málefnalegar kröfur. Fullyrðing kæranda um mismunun að þessu leyti sé með öllu órökstudd og tilefnislaus, sérstaklega þar sem kærandi hafi ekki komið með neinar ábendingar um breytingar á þessum greinum.

Í þessu sambandi vill kærði sérstaklega benda á úrskurð nefndarinnar í máli nr. 36/2002 um að fyllilega sé heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði að innlendir bjóðendur hafi almennt leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Kærandi hafi ekki slík leyfi og kærði hafi ekki sett þetta skilyrði í útboðinu. Ef þessi skilyrði væru hins vegar í útboðinu væri kærandi útilokaður og fullyrðing kæranda um að verið sé að gera nýjum aðilum ófært að koma inn á þennan markað standist ekki.

Um áskilnað kærða á rétti sínum til að kaupa allt að 5% magns af lyfjum utan samninga, tekur kærði fram að það sé vegna sérstakra lyfja- eða læknisfræðilegra ástæðna sem upp kunni að koma, svo sem ofnæmis, óþols, rannsókna og prófunar á nýjum lyfjum innan hvers ATC flokks, þó ekki umfram viðmiðunarfjárhæð sbr. 12. gr. laga nr. 94/2001.

Um þær athugasemdir kæranda að bjóða hefði átt fleiri lyf í sama útboði tekur kærði fram að það sé alfarið á valdi kaupanda hvernig hann standi að útboðum hvað varðar fjölda útboða og hagkvæmt geti verið að skipta útboðunum yfir einhvern tíma. Í lögum nr. 94/2001 séu þau ein ákvæði um skiptingu innkaupa í 14. gr., að óheimilt sé að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikninga á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Ekkert af þessu eigi við hér heldur sé alfarið um að ræða hagkvæmnisástæður hjá kaupanda. Í þessu sambandi getur kærði þess að sú breyting hafi orðið á innkaupatilhögun lyfja að í byrjun árs 2003 hafi innkaupasvið Landspítala-háskólasjúkrahúss tekið yfir innkaup lyfja sem áður voru í höndum Sjúkrahússapóteksins ehf. Með þessari breytingu hafi bæst við ýmsar heilbrigðisstofnanir sem áður hafi ekki verið hluti kaupenda í fyrri útboðum. Þar sem í sumum tilfellum séu boðin út lyf einungis fyrir Landspítala-háskólasjúkrahús og í öðrum tilfellum bætist nú heilbrigðisstofnanir við sé mismunandi samsetning kaupenda eftir hinum ýmsu lyfjaflokkum og útboðum því skipt til samræmis við þarfir kaupenda.

Kærði telur ljóst af framangreindu að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á misskilningi og henni beri að hafna.

IV.

Kærandi telur útboðsskilmála samkvæmt framansögðu að ýmsu leyti brjóta í bága við lög og reglur um opinber innkaup. Kærði telur skilmálana hins vegar að fullu leyti í samræmi við lög og reglur og krefst auk þess frávísunar kærunnar.

Kærði krefst frávísunar á grundvelli 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 þar sem lítið fari fyrir rökstuðningi í kæru og vísað sé í aðrar kærur um kæruefni. Í 2. mgr. 78. gr. er mælt fyrir um að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur. Þrátt fyrir að kæran vísi að töluverðu leyti til gagna í öðru kærumáli, og sé því töluvert óskýrari en ella væri, er það þó mat nefndarinnar að ofannefndum skilyrðum 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 sé fullnægt. Verður kærunni því ekki vísað frá á þessum grunni.

Kærði krefst einnig frávísunar á grundvelli þess að kæranda hafi borið að senda skriflega beiðni til kærða á grundvelli 41. gr. laga nr. 94/2001 áður en kært var til nefndarinnar. Slík beiðni er ekki skilyrði kæruheimildar til nefndarinnar samkvæmt lögum nr. 94/2001 og því getur þetta atriði ekki leitt til frávísunar kærunnar.

Samkvæmt framansögðu eru ekki fyrir hendi þau formsatriði sem leitt geta til frávísunar málsins. Kemur þá til athugunar hvort útboðsskilmálar hins kærða útboðs brjóti gegn lögum og reglum um opinber innkaup líkt og kærandi heldur fram.

Kærandi telur að innkaupin sem hið kærða útboð taki til séu hluti þeirra innkaupa sem boðin voru út í útboði nr. 13128. Nefndin hafi fellt umrætt útboð úr gildi með úrskurði í máli nr. 32/2002 og kærða hafi borið að bjóða þessi innkaup aftur út, óskipt og í einu lagi. Ekki er fallist á þetta sjónarmið kæranda. Játa verður kaupanda svigrúm til að ákveða stærð og fjölda útboða, svo fremi sem málefnalegar ástæður eru að baki og ekki er brotið gegn lögum nr. 94/2001 eða öðrum útboðsreglum. Ekki þykir annað fram komið en að hagkvæmnisástæður hafi ráðið því að innkaupunum var skipt upp með þessum hætti og ótvírætt er að það var ekki gert til að komast hjá útboði þannig að 3. mgr. 14. gr. laga nr. 94/2001 eigi við. Fyrirkomulag innkaupanna með þessum hætti var því heimilt.

Kærandi telur að í skilmálum í lið 1.2.4 í útboðslýsingu, um möguleikann á framlengingu væntanlegs samnings, felist brot gegn útboðsreglum. Ekki er fallist á þau sjónarmið kæranda. Það er eðlilega kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti og í þeim lögum, reglum og tilskipunum sem hér koma til athugunar er ekki að finna takmörkun sem geri umrædd ákvæði útboðslýsingarinnar ólögmæt. Ekki verður heldur talið að ákvæðin feli í sér þá miklu hættu á mismunun, óvissu um jafnræði eða umfang væntanlegs samnings sem leitt geti til þess að taka beri kröfur kæranda til greina. Loks verður ekki talið að sú ákvörðun kærða að hafa samningstímann eitt ár en ekki tvö feli í sér brot, enda er það sem fyrr segir kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti, svo fremi sem málefnalegra sjónarmiða er gætt. Ekki liggur annað fyrir en að svo hafi verið í þessu tilviki.

Kærandi telur að það fyrirkomulag upplesturs á opnunarfundi, að lesa upp heildartilboðsfjárhæðir en ekki einingarverð, brjóti gegn lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 skal við opnun tilboða lesa upp heildartilboðsupphæð. Ákvæðið hefur þann augljósa tilgang að tryggja gegnsæi við opinber innkaup þannig að bjóðendur geti treyst því að farið sé eftir réttum lögum og jafnræði þeirra virt við framkvæmd útboðsins. Fallast má á að gegnsæi sé ekki að öllu leyti tryggt, þegar bjóðendum er einungis gerð grein fyrir heildartilboðsupphæðum í útboðum þar sem heimilað er að bjóða í hluta innkaupanna. Með því er ekki tryggt að þær tilboðsfjárhæðir sem lesnar eru upp séu sambærilegar. Nefndin telur að í ljósi tilgangs ákvæðisins sé í slíkum tilvikum æskilegra að gera bjóðendum grein fyrir boðnum einingarverðum að því marki sem unnt er án þess að opnunarfundur dragist óhæfilega á langinn. Í ljósi þess að b. liður 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 mælir samkvæmt orðanna hljóðan einungis fyrir um upplestur á heildartilboðsupphæð, telur nefndin þó ekki efni til að staðhæfa að ákvæðið hafi verið brotið með þeim hætti að kröfur kæranda beri að taka til greina.

Í kæru kvartaði kærandi jafnframt undan því að við opnun tilboða ætlaði kærði að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Úr þessu hefur kærði bætt, með breytingum hinn 6. nóvember 2003, en í 47. gr. laga nr. 94/2001 er ekki mælt fyrir um upplestur á heiti framleiðanda boðinnar vöru.

Kærandi telur einnig að ákvæði útboðsskilmála um kröfur um hæfi bjóðenda og innsend gögn feli í sér mismunun og fái ekki staðist lög. Ekki er fallist á þessi sjónarmið kæranda, enda telur nefndin ekki annað liggja fyrir en að um eðlilegar og málefnalegar kröfur til bjóðenda sé að ræða sem gangi jafnt yfir alla bjóðendur.

Kærandi telur einnig að brot felist í þeim áskilnaði kærða að taka tilboði í samskonar lyf frá fleiri aðilum en einum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag, líkt og nefndin hefur áður fjallað um, ekki skilið á þá leið að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin eða kaupandi skipti innkaupum á milli þeirra að eigin geðþótta. Væru forsendur fyrir fyrirkomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu, enda er fyrirkomulagið reist á þeim rökum að með gerð rammasamnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og þau hefðu verið boðin út. Í útboðsskilmálum áskilur kærði sér rétt til að taka tilboði frá „tveimur bjóðendum" og er „stefnt að" hlutföllum í skiptingunni 80% / 20%. Í útboðsskilmálum kemur jafnframt fram að samningi verði úthlutað þeim sem fá hæstu einkunnir á grundvelli liðar 1.2.5. Framangreind ákvæði útboðsskilmála eru ekki eins skýr og æskilegt væri um skuldbindingu kærða gagnvart þeim bjóðanda sem hæstu einkunn fær. Umrædd ákvæði fela það hins vegar í sér að kærði hefur langt því frá frjálsar hendur við að skipta innkaupum milli bjóðenda, enda má einungis vera um tvo bjóðendur að ræða og miðað er við skiptinguna 80% / 20% í því sambandi. Eins og atvikum hér er háttað, og þar sem ekkert liggur fyrir um beitingu ákvæðisins gagnvart umræddum bjóðendum, þykja því ekki efni til að staðhæfa að um brot gegn lögum nr. 94/2001 sé að ræða sem leitt geti til þess að taka beri kröfur kæranda til greina.

Önnur sjónarmið kæranda geta ekki leitt til þess að um brot kærða gegn lögum nr. 94/2001 eða öðrum útboðsreglum teljist vera að ræða þannig að taka beri kröfur kæranda til greina. Með vísan til alls framangreinds verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Hýsis ehf., vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13420, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 14. janúar 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.01.04

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn