Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 1/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. júní 2004

í máli nr. 1/2004:

Austurbakki hf.

f.h. Wyeth/Genetics Institute of Europe B.V.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 15. janúar 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála 17. janúar s.á., kærir Austurbakki hf., f.h. Wyeth/Genetics Institute of Europe B.V., niðurstöðu útboðs nr. 13414, auðkennt „Lyfið storkuþáttur VIII fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess að sú niðurstaða útboðsins sem kynnt hefur verið bjóðendum með faxi 9. janúar sl. verði felld úr gildi og/eða henni breytt. Ennfremur að kæurnefnd láti í ljós álit sitt á bótaskyldu kærða.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.

I.

Í október 2003 óskaði kærði eftir tilboðum í rammasamningsútboði nr. 13414, auðkennt „Lyfið: Storkuþáttur VIII fyrir sjúkrahús." Kærði var umsjónaraðili útboðsins fyrir hönd Landspítala-Háskólasjúkrahúss. Útboðið var opið og á EES svæðinu. Svarfrestur var til 5. desember 2003. Tilboð voru opnuð 11. desember 2003. Sjö tilboð bárust í útboðinu. Þrjú frá kæranda, tvö frá Lyfjaveri ehf., eitt frá Pharmanor hf. og eitt frá Ísfarm ehf. Tilboð frá kæranda fyrir lyfið ReFacto fyrir hönd Genetics Institute of Europe B.V., dótturfyrirtækis Wyeth. Með símbréfi 9. janúar 2004 var þátttakendum útboðsins tilkynnt að ákveðið hafi verið að taka tilboðum Ísfarms ehf. og Lyfjavers ehf. Með bréfi 15. janúar 2004 var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útboðsmála og framangreindar kröfur gerðar. Auk þeirra var gerð krafa um stöðvun samningsgerðar. Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar var hafnað með ákvörðun kærunefndarinnar, dags. 26. janúar 2004.

II.

Kærandi bendir á að samkvæmt útboðsgögnum hafi við val á samningsaðila átt að taka tilliti til eftirfarandi þátta: Í fyrsta og öðru lagi læknis- og lyfjafræðilegra atriða og samanlagt vægi þessara þátta væri 10%. Í þriðja lagi til þjónustugetu og afhendingaröryggis og vægi þessa þáttar væri 10%. Í fjórða lagi til verðs en vægi þess þáttar væri 80%.

Kærandi gerir athugasemdir við 1. lið rökstuðnings kærða þar sem fram komi að af læknisfræðilegum ástæðum sé tryggara að hafa möguleika á tvenns konar meðferðarúrræðum. Kærandi kveðst ekki hafa séð að neinar læknisfræðilegar ástæður geti gert það tryggara að hafa möguleika á tvenn konar meðferðarúrræðum. Fram til þessa hafi eitt lyf fullnægt þörfum þessa sjúklingahóps

Kærandi byggir á því að bæði ReFacto og Helixate Nex Gen séu skráð hér á landi í sama lyfjaflokki. Þau séu að mati kæranda sambærileg hvað varðar virkni og aukaverkanir. Mikilvægur eiginleiki ReFacto sé að geyma megi lyfið í allt að þrjá mánuði við stofuhita. Markaðshlutdeild lyfjanna sé nokkur í öðrum löndum.

Kærandi mótmælir 2. lið rökstuðnings kærða frá 14. janúar 2004 þar sem fram komi að af upplýsingum, sem liggi fyrir um lyfið ReFacto, sé það ekki talið uppfylla þær kröfur sem gerðar eru af sérfræðingum spítalans. Kærandi telur að lyfið uppfylli allar kröfur sem gerðar séu í útboðslýsingu. Það sé í lyfjaflokki B02BD02 og sé framleitt með samrunaerfðatækni. Ennfremur sé lyfið samþykkt af íslenskum lyfjayfirvöldum.

Kærandi bendir á að hann hafi boðið lægsta verðið og hljóti því að hafa fengið fullt hús stiga fyrir þann þátt. Ef miðað sé við lyfjaverðskrárgengi þeirra viðmiðunargjaldmiðla sem tilboðin séu tengd við hafi munur tilboðsverða lyfjanna verið 4% í desember 2003 en 8% í janúar 2004.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup.

Kærði bendir á að samkvæmt 26. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skuli kaupandi greina frá forsendum fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum. Ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tilgreina hverjar forsendurnar séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað. Í samræmi við þetta ákvæði hafi kærði sett inn í útboðslýsingu ákvæði 1.2.3 þar sem m.a. hafi komið fram að kærði myndi skipa sérstakan faghóp til að standa að faglegu mati á þeim boðnu lyfjum sem kæmu til álita. Í ákvæði 1.2.5 útboðslýsingar hafi komið fram forsendur fyrir vali á tilboði. Læknis- og lyfjafræðileg atriði hafi vegið samtals 10%, þjónustugeta og afhendingaröryggi hafi vegið 10% og verð hafi vegið 80%.

Kærði byggir á því að kærandi hafi ekki náð lágmarksviðmiðun samkvæmt ákvæði 1.2.5 útboðslýsingar og því hafi tilboð hans ekki komið til skoðunar. Kærandi hafi eingöngu fengið tvö stig af tíu mögulegum fyrir læknis- og lyfjafræðileg atriði. Innbyrðis vægi læknis- og lyfjafræðilegra atriða hafi ekki verið skilgreint í útboðsgögnum en læknisfræðileg atriði hafi vegið mun þyngra samkvæmt faglegu mati lyfjanefndar og sérfræðinga í viðkomandi grein, auk þess sem tekið hafi verið tilllit til aukaverkana og niðurstaðna samanburðarkannana. Hin lyfjafræðilegu atriði lúti fremur að framleiðslu og frágangi boðinnar vöru og hafi því vegið mun minna.

IV.

Í kafla 1.2.5 útboðslýsingar hins kærða útboðs komu fram forsendur fyrir vali tilboða. Í ákvæðinu sagði að sérstakur faghópur myndi yfirfara tilboð bjóðenda og myndi mat hans ráða stigaeinkunn. Eftirtöld atriði yrðu höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum við val á samningsaðila:

1-2 Læknis- og lyfjafræðileg atriði 10 stig

3 Þjónustugeta og afhendingaröryggi 10 stig

4 Verð 80 stig.

Í sama ákvæði útboðslýsingar kom fram að tilboð sem fengju minna en 14 stig af 20 mögulegum samkvæmt matsviðmiði á forsendum 1-3 yrðu talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar.

Fyrir liggur í málinu að kærandi hlaut samtals 12 stig fyrir liði 1-3 og kom tilboð hans því ekki til álita. Kærandi hlaut 10 stig, eða fullt hús, fyrir 3. lið en einungis tvö stig af 10 fyrir lið 1-2. Ennfremur liggur fyrir að kærandi átti lægsta tilboðið.

Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skal í útboðsgögnum tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum má ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Í hinu kærða útboði var gert að skilyrði að bjóðendur næðu 14 stigum í einkunnagjöf læknis- og lyfjafræðilegra atriða annars vegar og á grundvelli þjónustugetu og afhendingaröryggis hins vegar. Samanlagt vógu þessir þættir 20 stig. Kærandi náði, svo sem að framan er rakið, einungis 12 stigum af þessum 20 og kom því tilboð hans ekki til frekari skoðunar. Kærði hefur lýst því yfir að læknis- og lyfjafræðileg atriði, sem samanlagt voru metin til 10 stiga, hafi haft ólíkt vægi innbyrðis. Hefur komið fram að læknisfræðileg atriði hafi vegið mun þyngra samkvæmt faglegu mati lyfjanefndar og sérfræðinga í viðkomandi grein. Þessar skýringar kærða komu ekki fram í útboðsgögnum málsins. Hefði kærða þó verið í lófa lagið að geta þeirra en eins og fram hefur komið hvílir sú skylda á honum að tilgreina forsendur fyrir vali bjóðenda með eins nákvæmum hætti og unnt er. Telja verður að með því að tiltaka ekki nákvæmlega mat hvers þáttar hafi jafnræði bjóðenda verið raskað. Ekkert var því til fyrirstöðu að taka fram hvert innbyrðis vægi liðar 1-2 ætti að vera. Er það mat kærunefndar útboðsmála, að ákvörðun kærða um að synja kæranda um að taka afstöðu til tilboðs hans, hafi verið ólögmæt. Er ákvörðunin því felld úr gildi.

Kærandi hefur í málinu gert kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta. Í 1. mgr. 84. gr. laganna segir að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandi þurfi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 84. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir að kærandi var með lægsta tilboðið. Hann hlaut ennfremur fullt hús stiga fyrir þjónustugetu og afhendingaröryggi. Verður því að líta svo á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brot kærða. Er það mat kærunefndar útboðsmála samkvæmt framansögðu að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Samkvæmt fyrirmælum 81. gr. laga um opinber innkaup tjáir kærunefnd útboðsmála sig ekki um fjárhæð skaðabóta.

Uppkvaðning úrskurðar þessar hefur dregist nokkuð á langinn og er beðist velvirðingar á því.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun kærða í útboði nr. 13414, auðkennt „Lyfið storkuþáttur VIII fyrir sjúkrahús" um að hafna tilboði kæranda. Kærði er, að áliti kærunefndar útboðsmála, skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Reykjavík, 10. júní 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 10. júní 2004.

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn