Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 18/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. júlí 2004

í máli nr. 18/2004:

Boðtækni ehf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur

Með bréfi 10. maí 2004 kærir Boðtækni ehf. niðurstöður samningskaupa Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 10065, auðkennd „Hardware components for contactless smart card system in a bus and office environment".

Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði tafarlaust stöðvað, sem og gerð samnings á grundvelli útboðsins, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun að semja ekki við kæranda og að úrskurðað verði að kærða verði gert skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins. Til vara krefst kærandi skaðabóta þar sem brotið hafi verið á kæranda við framkvæmd ofangreinds útboðs, en kærandi hafi orðið fyrir verulegu tjóni, m.a. vegna vinnu við tvær tilboðsgerðir, taps vegna áætlaðrar framlegðar, tapaðra framtíðartekna, taps vegna kaupa á búnaði sem tekin var til prufu, taps við kostnað erlendra birgja við komu hingað til landsins vegna kynningar, taps vegna vinnu og kostnaðar við kærumál.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Þar sem bindandi samningur komst á hinn 6. maí 2004 taldi nefndin ekki efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með útboði ISR0325/BUS/ITR/FMR leitaði kærði tilboða í vélbúnað í tengslum við verkefni um rafrænt miðakerfi í strætisvagna á Stór-Reykjavíkursvæðinu, sem og í sundlaugar og skólamötuneyti í Reykjavík. Nánar tiltekið varðaði útboðið þann vélbúnað sem þarf að vera til staðar í strætisvögnum Strætó bs., í sundlaugum og í skólamötuneytum við gangsetningu rafræns miðakerfis. Stendur Strætó bs. að baki 97% kaupanna. Útboðið var auglýst á evrópska efnahagssvæðinu og tilboð voru opnuð hinn 22. desember 2003. Alls bárust sex tilboð, þ.á m. frá kæranda og var kærandi lægstbjóðandi. Eftir opnun tilboða var haldinn kynningarfundur þar sem erlendur sérfræðingur frá framleiðanda búnaðarins sem kærandi bauð sýndi og kynnti vörurnar ásamt fulltrúa kæranda. Með bréfi til bjóðenda hinn 9. febrúar 2004 tilkynnti kærði að öllum tilboðum í útboðinu hefði verið hafnað þar sem þau væru óaðgengileg. Í bréfinu var tilkynnt að kærði hyggðist bjóða öllum þátttakendum í útboðinu að taka þátt í samningskaupum vegna innkaupanna. Engar athugasemdir voru gerðar við þessa ákvörðun. Einungis smávægilegar breytingar voru gerðar á útboðslýsingu frá fyrra útboði. Í lið 1.1 í útboðslýsingu sagði m.a.: „With the negotiated procedure process the bidders are invited to submit new tenders. The requirements for the negotiated procedure are listed in these tender documents. After the opening of tenders the purchaser will start the negotiation process with the qualified bidders." Í lið 1.1 sagði einnig m.a.: „A company service representative shall be located in Iceland."

Í lið 1.9 er fjallað um forsendur fyrir vali tilboðs, en hann ber heitið „Award criteria and qualification of bidders". Í honum segir:

„The contract will be awarded on the basis of the ´most economically advantageous´ tender based on the following criteria:

% Weight

Price

50%

Quality and Operation liabilites

30%

Service competence and experience

20%


The above criteria will be further broken into the following items:

  • Quality.
  • Technical standards.
  • Price.
  • Service competence.
  • Operation liabilities.
  • Operating and maintenance cost.
  • Bidder´s experience of prior projects.
  • Testing of equipment.
  • Ease of operation for the operators (bus drivers) and the end user.
  • Experience of the bidder´s representative in Iceland.
  • Financial strength of bidder´s representative in Iceland."

Tilboð voru opnuð hinn 15. mars 2004. Alls bárust 9 tilboð frá 5 aðilum, þar af fjögur frá kæranda. Átti kærandi fjögur lægstu tilboðin. Til yfirferðar og mats á tilboðum var skipuð sérstök matsnefnd og bauð hún öllum bjóðendum að kynna þær lausnir sem tilboð þeirra vörðuðu fyrir nefndinni, sbr. ákvæði þess efnis í lið 1.2 í útboðslýsingu. Kynningarfundir fóru fram þremur dögum eftir opnun tilboða og fékk kærandi erlendan sérfræðing frá framleiðanda búnaðarins sem hann bauð til að sýna og kynna vörurnar ásamt fulltrúa kæranda. Samkvæmt gögnum kærða var eftir ítarlega skoðun ákveðið að ræða við tvo bjóðendur, kæranda sem og Telenor Connect A/S, en önnur tillboð voru lögð til hliðar. Aflað hafi verið viðbótarupplýsinga frá þessum tveimur aðilum, svo sem tæknilegra og fjárhagslegra upplýsinga. Þá var kallað eftir búnaði til skoðunar og prófunar.

Með bréfi til bjóðenda, dags. 6. maí 2004, var tilkynnt að Strætó bs., Fræðslumiðstöð Reykjavíkur og Íþrótta- og tómstundaráð Reykjavíkur hefðu samþykkt að ganga til samninga við Telenor Connect A/S. Í gögnum kærða til nefndarinnar kemur fram að stigagjöf matsnefndar byggði á eftirfarandi forsendum:

 

Í gögnum kærða kemur fram að við einkunnagjöf samkvæmt ofangreindu hafi það tilboð kæranda sem hæstu einkunn hlaut fengið 83 stig, en tilboð Telenor Connect A/S 91 stig. Þar kemur jafnframt fram að fyrir lið 3, „Þjónustugeta og reynsla", hlaut kærandi 10 stig en Telenor Connect A/S 20 stig, þ.e. fullt hús stiga.

II.

Kærandi er mjög ósáttur við niðurstöðu kærða og gerir margvíslegar athugasemdir við einkunnagjöf í útboðinu sem og forsendur hennar. Tekur kærandi fram að hann hafi haft það á tilfinningunni allan tímann að búið hafi verið að ákveða við hvern ætti að semja og að niðurstaða útboðsins styrki þær grunsemdir svo ekki sé meira sagt.

Í kæru er tekið fram að kærandi hafi verið með fjögur lægstu tilboðin og munurinn á lægsta boði kæranda og því boði sem tekið var sé um 21 milljónir króna. Varðandi gæði og rekstraröryggi, sem gilti 30% við matið, tekur kærandi fram að búnaðurinn sem hann hafi boðið uppfylli ströngustu kröfur og vel það samkvæmt stöðlum. Hann uppfylli ströngustu kröfur varðandi umhverfisáhrif, hitastig, hristing, högg, vatn, og ryk og sé notaður við erfiðustu umhverfisaðstæður í heiminum. Einnig bjóði kærandi öflugar vélar, CPU hraðinn sé frá 900MHZ upp í 1,4GHZ, en að lágmarki hafi verið krafist 300MHZ í útboðinu. Varðandi þjónustu og áreiðanleika, sem gilti 20% við matið, tekur kærandi fram að hann uppfylli kröfur kærða um að eigið fé sé jákvætt á síðasta ári og kærandi sé ekki og hafi ekki verið í neinum vanskilum. Uppsetning og þjónusta við búnaðinn yrði í þeim bestu höndum sem hugsast gæti, þar sem kærandi gerði samning við Radíóraf ehf. um undirverktöku á þessum þætti. Ásamt því hafi kærandi fullan aðgang að erlendum birgjum/sérfræðingum sem hafi áratuga langa reynslu í búnaði sem þessum. Kærandi getur þess einnig að fyrirsvarsmaður kæranda sé eini maðurinn hérlendis sem selt hafi gjaldtökubúnað í fólksflutningabifreiðar af þessari stærðargráðu hér á landi, og ætti því að hafa góða reynslu sem ætti að nýtast. Í kæru tekur kærandi jafnframt fram að samkvæmt útboðslýsingu verði íslenskur umboðsaðili að vera fyrir erlenda birgja sem bjóða í verkið. Hvergi hafi komið fram hver sá íslenski aðili sé fyrir Telenor Connect A/S og engin svör hafi fengist við því hjá kærða.

Kærandi vísar til 1. gr. laga nr. 94/2001 um að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærði hafi brotið 1. gr. þar sem svo virðist sem hagkvæmasta tilboði hafi ekki verið tekið. Kærandi vísar einnig til 26. gr. laga nr. 94/2001 og telur kærða hafi brotið 26. gr. þar sem ekki hafi verið farið eftir forsendum útboðsgagna um val tilboðs. Kærandi telur einnig að kærði hafi brotið gegn 50. gr. laga nr. 94/2001, um að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði, þar sem hagkvæmasta boði hafi ekki verið tekið. Kærandi getur þess að munurinn á lægsta tilboði kæranda og því sem tekið var nemi 21 milljón króna, sem sé 25% af boði kæranda. Segir kærandi þetta háa upphæð sem verið sé að bruðla með, sérstaklega þar sem um skattpeninga landsmanna sé að ræða. Þá telur kærandi að kærði hafi brotið 2. mgr. 50. gr., um að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, þar sem hagkvæmasta boði hafi ekki verið tekið og greinilega verið lagt annað mat á niðurstöðu en fram kom í útboðsgögnum.

Eftir að kæra var rituð hefur kæranda borist einkunnagjöf kærða í útboðinu og í síðari gögnum sínum til nefndarinnar gerir kærandi margvíslegar athugasemdir við einkunnagjöfina. Ekki er unnt að rekja deiluefni aðila í smáatriðum hér, en kærandi telur m.a. einkennilegt að stigataflan sé brotin mun meira niður en í útboðslýsingu og sundurliðuð alveg niður í smáatriði. Enn einkennilegra þykir kæranda að 20% þátturinn (þjónustugeta og reynsla) sé brotinn mest niður og að augljóslega sé reynt að koma höggi á faglega þekkingu og reynslu kæranda, ásamt erlendum birgjum og sérfræðingum. Kærandi sé ítrekað dreginn niður í stigum fyrir sama hlutinn og staðreyndum sem skipta máli ekki veitt athygli. Þjónusta kæranda, ásamt erlendum birgjum og sérfræðingum, sé rökkuð niður á kostnað stigafjölda svo ekki sé meira sagt. Hins vegar fái Telenor Connect A/S fullt hús stiga, þó ekkert sé komið í ljós hverjir þjónusti né setji upp búnaðinn fyrir þá. Í útboðslýsingu komi fram að íslenskur þjónustuaðili þurfi að vera til staðar og því sé mjög einkennilegt að kærandi fái 4 stig af 10 mögulegum, sér í lagi í ljósi þess að Telenor Connect A/S fái 10 stig af 10 mögulegum en sé ekki einu sinni með þjónustu hér á landi. Varðandi þá túlkun kærða að ekki þurfi að vera tilgreindur þjónustuaðili hér á landi þegar farin sé samningskaupaleið og að semja megi um það eftir á, tekur kærandi fram að kærandi geti ráðið til sín háskólamenntaðan mannskap með BS-gráðu eftir á og eigi ekki að vera dreginn niður í stigum fyrir það. Kærandi gerir og athugasemdir við ýmis önnur atriði í einkunnagjöf kærða sem ekki verða nánar rakin hér.

Kærandi telur í ljósi staðreynda málsins að kærði hafi veitt ranglega stigagjöf vegna kunnáttuleysis og jafnvel óskiljanlegra ákvarðana og hafi brotið lög um opinber innkaup. Greinilegt sé að óvönduð vinnubrögð af hálfu kærða hafi verið í hávegum höfð þar sem að greinilegt sé að í útboðslýsingu hafi ekki komið fram nema hluti þeirra krafna sem fara átti eftir, búnaður hafi ekki verið prófaður og kunnáttuleysi varðandi vélbúnað verið greinilegt.

III.

Kærði tekur fram að Telenor Connect A/S hafi þegar verið tilkynnt um að tilboði þess hafi verið tekið og því komi kröfur um stöðvun samningsgerðar, og að kærða verði gert skylt að semja við kæranda, ekki til frekari skoðunar, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Kærði tekur jafnframt fram að athugasemdir kæranda um það ferli sem átti sér stað við hið fyrra útboð komi ekki til frekari skoðunar í samræmi við þann tímafrest sem settur sé í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Þá geti athugasemdir við það sem greinir í útboðslýsingu, sem dagsett sé í febrúar 2004, ekki komið til frekari skoðunar, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Í greinargerð sinni til nefndarinnar gerir kærði einnig grein fyrir ýmsum athugasemdum sínum við fullyrðingar í kæru. Þar svarar kærði og athugasemdum í kæru um meginágreiningsefni máls þessa, þ.e. einkunnagjöf tilboða.

Um verðþáttinn, sem gilti 50%, tekur kærði þannig fram, að sú staðreynd að kærandi hafi haft lægstu tilboð, endurspeglist í heildareinkunn hans, þar sem hann hljóti hæstu einkunn fyrir þennan þátt af öllum bjóðendum, samtals 50 stig fyrir lægsta tilboð sitt, 49 stig fyrir það næstlægsta, og 46 stig fyrir tvö tilboð sín. Verð hafi fengið stig með þeim hætti að að lægsta tilboð hafi fengið fullt hús stiga, 50 stig, og önnur í hlutfalli við lægsta verð. Þannig hafi Telenor Connect A/S fengið 42 stig í einkunn fyrir verðþátt. Einkunnagjöf fyrir verðþátt hafi þannig endurspeglað fullkomlega raunverulegan mun á fjárhæðum framkominna tilboða, og því hafi verið um að ræða málefnalega aðferð við mat á verðþætti tilboða.

Um gæði og rekstraröryggi, sem gilti 30%, tekur kærði fram að vinnsluhraði vélar þurfi ekki að vera jafn öflugur og þeirrar sem kærandi bauð, og í raun sé um fremur litla vélarvinnslu að ræða í þessum skilningi. Því hafi lágmark einungis verið 300 MHZ og það hafi ekki þótt skipta meginmáli hversu öflug vél væri umfram það. Hvað aðra þætti varði megi sjá að besta tilboð kæranda hafi fengið 24 stig á móti 29 stigum tilboðs Telenor Connect A/S, og því sé ljóst að búnaður kæranda hafi fengið ágæta einkunn. Um einstaka liði í matinu vísar kærandi til einkunnagjafar matshópsins sem lögð var fyrir nefndina.

Um þjónustugetu og reynslu, sem gilti 20%, tekur kærði fram að atriði sem varði fjárhagslega hæfni komi í engu fram í mati á tilboði, heldur einungis í mati á hæfi bjóðanda, sem annað hvort geti verið hæfur eða ekki hæfur. Um þau atriði sem falla í raun undir þjónustugetu og reynslu vísar kærði til fylgiskjala um einkunnir kæranda og Telenor Connect A/S, sem lögð voru fyrir nefndina. Kærði segir ljóst að í þessum flokki einkunna hafi Telenor Connect A/S skarað með afgerandi hætti fram úr kæranda. Kærði vísar til minnisblaðs matsnefndar, m.a. um sérhæfingu Telenor á þessu sviði, en reynsla fyrirtækisins sé umtalsvert meiri en kæranda. Kærði áréttar þó að munur í einkunnagjöf hafi ekki eingöngu komið fram í þessum þáttum.

Vegna matsþáttanna „Experience of the bidder´s representative in Iceland" og „Financial strength of bidder´s representative in Iceland" í lið 1.9 í útboðslýsingu tekur kærði fram að þessi atriði hafi eðli málsins samkvæmt einungis átt við í þeim tilvikum þar sem bjóðandi hafi haft fulltrúa hér á landi, enda hefði reynsla og fjárhagslegt hæfi fulltrúa getað skipt máli við skoðun tilboða. Þá tekur kærði fram að það hafi ekki verið skilyrði að bjóðandi hefði fulltrúa hér á landi, enda verið um EES-útboð að ræða, og slíkt skilyrði ekki samrýmst meginreglum EES-samningsins. Kærandi sé íslenskt félag og Telenor Connect A/S hafi ekki sérstakan fulltrúa hér á landi, a.m.k. ekki enn sem komið er, og því hafi þessi atriði ekki skipt máli við mat á tilboðum þeirra. Hins vegar hafi sagt í útboðslýsingu að þjónustuaðili þyrfti að vera fyrir hendi á Íslandi, en kærði líti svo á að honum hafi verið heimilt að semja við bjóðendur um hvort hann þyrfti að vera fyrir hendi í útboðsferli eða hvort bjóðandi mætti koma sér upp slíkum tengslum eftir á, sbr. þá reglu sem gildi í samningskaupum, sem kveði á um að kaupendum sé heimilt að haga forsendum þannig að unnt sé að semja um nánar tiltekin atriði innkaupanna að undangengnum viðræðum við bjóðendur. Þá bendir kærði á lið 1.9 í útboðslýsingu um að bjóðendur skuli lýsa því hvernig þeir hyggist þjónusta búnaðinn í eitt ár, sem feli í sér að stjórnun á þjónustu og eiginleg þjónustuveiting hafi allt að einu þurft að vera á ábyrgð bjóðenda sjálfra. Þá tekur kærði fram að kaupendur hafi heimild til að semja um samningsskilmála þegar um samningskaup sé að ræða og hafi svigrúm til að útfæra matsþætti án þess að slíkt hafi áhrif á lögmæti útboðs, sbr. dóm Hæstaréttar í máli 347/2003.

Kærði telur ljóst að í engu hafi verið brotið gegn lögum nr. 94/2001. Mikil og vönduð vinna hafi verið lögð í að meta tilboð bjóðenda og því tilboði sem hæstu einkunn hafi hlotið í mati, og þannig verið hagkvæmast, hafi verið tekið, eins og skylt sé samkvæmt 50. gr. laga nr. 94/2001. Vinnulag við mat hafi verið gagnsætt og útreikningar réttir. Kaupendur hafi skipað sérfræðinga til að meta lausnir og ekki hafi verið sýnt fram á að það sérfræðilega mat hafi verið rangt. Af því leiði að kærandi eigi ekki rétt til skaðabóta vegna kostnaðar við þátttöku í útboðinu, eða á því að aðrar kröfur hans verði teknar til greina.

IV.

Tildrög hinna kærðu samningskaupa er útboð kærða ISR0325/BUS/ITR/FMR, en með bréfi til bjóðenda í því útboði hinn 9. febrúar 2004 tilkynnti kærði að öllum tilboðum hefði verið hafnað en að þátttakendum yrði boðið að taka þátt í samningskaupum. Ekki liggur fyrir á hvaða grunni kærði taldi öll tilboð í útboðinu óaðgengileg, en samkvæmt greinargerð með lögum nr. 94/2001 verður að skýra heimildir til samningskaupa þrengjandi í samræmi við almennar reglur. Þar sem kærufrestur vegna þeirrar ákvörðunar kærða að hafna öllum tilboðum og grípa til samningskaupa var liðinn er kæra í máli þessu barst nefndinni, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, getur sú ákvörðun ekki haft áhrif á úrslit máls þessa.

Í kjölfar ofangreindra atvika var þátttakendum í útboði ISR0325/BUS/ITR/FMR send útboðslýsing í „Negotiated procedure" ISR10065/BUS/ITR/FMR. Í 2. gr. laga nr. 94/2001 eru samningskaup skilgreind með eftirfarandi hætti: „Þegar kaupandi ræðir við seljendur samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli, sem þeim hefur áður verið kynnt, og semur við einn eða fleiri þeirra." Í athugasemdum við 2. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001 segir m.a.: „Gert er ráð fyrir því að kaupandi hafi umtalsvert svigrúm við tilhögun samningskaupa. Í samræmi við almenn jafnræðissjónarmið er hins vegar áskilið að hann setji ætluðum viðræðum við bjóðendur skorður með því að ákveða fyrirfram það ferli sem hann hyggst nota við samningskaup." Í útboðslýsingu í hinu seinna ferli hjá kærða, sem kærði nefndi samningskaup, var ekki sett fram neitt ákveðið ferli um það hvernig ræða skyldi við bjóðendur. Þvert á móti var lýsingin hefðbundin útboðslýsing og samkvæmt henni skyldu þátttakendur setja fram verðtilboð í skýrt afmörkuð innkaup og síðan skyldi einu þeirra tekið á grundvelli forsendna í útboðslýsingunni. Í raun og veru var því um nýtt útboð að ræða, í öllum grundvallaratriðum áþekkt hinu fyrra útboðsferli, en ekki eiginleg samningskaup. Útboðslýsing í hinu seinna ferli barst kæranda hinn 23. febrúar 2004, en af henni var ljóst að í raun væri um endurtekningu hins fyrra útboðs að ræða. Kærufrestur vegna þessa fyrirkomulags var því liðinn er kæran barst nefndinni, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Af samanburði á þeim forsendum fyrir vali tilboðs sem gefnar voru í lið 1.9 í útboðslýsingu og endanlegum forsendum fyrir einkunnagjöf samkvæmt gögnum kærða til nefndarinnar, er ljóst að töluvert ber á milli. Þannig verður ekki séð að allir þeir þættir sem nefndir eru í lið 1.9 í útboðslýsingu hafi komið skýrlega til mats, svo sem liðirnir „Technical standards", „Operating and maintenance cost", „Testing of equipment", og „Ease of operation for the operators (bus drivers) and the end user". Í hinni endanlegu einkunnagjöf hefur einnig verið bætt við ýmsum undirliðum og þeim gefin vægi, sem ekki koma skýrlega fram í útboðslýsingu. Í 26. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í 2. mgr. 50. gr. sömu laga kemur síðan fram að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. Telja verður að með ofannefndri framkvæmd hafi verið brotið gegn þessum ákvæðum, enda greinilegur munur á þeim forsendum sem settar voru fram í útboðsgögnum og hinum endanlegu forsendum við einkunnagjöf. Í samræmi við ofannefnd ákvæði, sem og hina almennu jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001, varð kærði að tilgreina þær forsendur sem notaðar skyldu með skýrum og greinargóðum hætti í útboðsgögnum og fullt samræmi að vera á milli þeirra og hins endanlega mats.

Auk ofangreinds er það mat nefndarinnar að jafnræðis hafi ekki verið gætt við einkunnagjöf fyrir þjónustugetu og reynslu. Í lið 1.1 í útboðslýsingu segir m.a.: „A company service representative shall be located in Iceland". Ekki liggur fyrir í gögnum málsins hver muni verða þjónustuaðili Telenor Connect A/S hér á landi en engu að síður var fyrirtækinu gefið fullt hús stiga fyrir þjónustuþáttinn. Kærandi fékk hins vegar fá stig fyrir þennan þátt, m.a. á þeim grunni að starfsmaður með háskólagráðu tengdist ekki verkefninu hjá kæranda. Nefndin telur jafnræði bjóðenda hér brotið, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001, enda var í raun einungis annar aðilinn metinn, en hinum gefið fullt hús stiga þótt ekki lægi fyllilega fyrir hvernig umræddum þætti yrði háttað af hans hálfu.

Samkvæmt ofangreindu telur nefndin að við framkvæmd hinna kærðu samningskaupa hafi verið brotið gegn 26. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, sem og hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001.

Eins og framkvæmd hinna kærðu samningskaupa var háttað verður að telja að með tilkynningu til bjóðenda hinn 6. maí 2004 um að gengið yrði til samninga við Telenor Connect A/S hafi komist á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs Telenor Connect A/S, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. sömu laga verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi sú ákvörðun að semja ekki við kæranda og að úrskurðað verði að kærða verði skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins.

Kærandi krefst þess jafnframt að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, og vísar að því leyti til tjóns af vinnu við tvær tilboðsgerðir, taps vegna áætlaðrar framlegðar, tapaðra framtíðartekna, taps vegna kaupa á búnaði sem tekin var til prufu, taps við kostnað erlendra birgja við komu hingað til landsins vegna kynninga, taps vegna kynninga, taps vegna vinnu og kostnaðar við kærumál. Samkvæmt þessu virðist kærandi gera kröfu um bæði álit á efndabótaskyldu sem og skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Með hliðsjón af starfsramma nefndarinnar og þeim heimildum sem henni eru veittar í lögum nr. 94/2001 telur hún ekki efni til þess að taka afstöðu til efndabótaskyldu í máli þessu, enda ræðst niðurstaða um efndabótaskyldu af fjölmörgum þáttum sem falla ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið miðað við framlögð gögn að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda lægstbjóðandi í útboðinu, og einsýnt er að möguleikar hans skertust við brotin. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða einnig gert að greiða kæranda kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærða, Innkaupastofnun Reykjavíkur, sé skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Boðtækni ehf., vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í samningskaupum Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 10065, auðkenndum „Hardware components for contactless smart card system in a bus and office environment".

Innkaupastofnun Reykjavíkur greiði Boðtækni ehf. kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 15. júlí 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

15.07.04

 

 



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn