Mál nr. 33/2004. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2004

í máli nr. 33/2004:

Hekla hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur

Með bréfi 16. ágúst 2004 kærir Hekla hf. útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkur f.h. Strætó b.s. „á strætisvögnum sem haldið var upphaflega í mars og síðar í júlí 2004". Nánar tiltekið er kærð sú ákvörðun kærða að ganga til samninga við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. á grundvelli útboðsins.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 1. Að samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs verði þegar í stað stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. 2. Að kærða verði gert að breyta skilmálum samningskaupaferlisins frá júní 2004 á þann veg að þeir verði eins og útboðslýsing í mars 2004. 3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. 4. Þá krefst kærandi kærumálskostnaðar fyrir kærunefnd útboðsmála samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti kæranda.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Auk þess gerir kærði kröfu um kostnað við rekstur málsins fyrir nefndinni.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsferlis þegar í stað. Frekari gagnaöflun og úrlausn bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

Samkvæmt kæru er kærunni beint bæði að Innkaupastofnun Reykjavíkur og Strætó bs. Af hálfu þeirra sem kæran beinist gegn bárust athugasemdir frá Strætó bs. en ekki Innkaupastofnun Reykjavíkur. Í athugasemdum Strætó bs. er því haldið fram að Strætó bs. sé réttur aðili, en Innkaupastofnun Reykjavíkur hafi ekki aðilastöðu. Með hliðsjón af því að Innkaupastofnun Reykjavíkur er umsjónaraðili útboðsins, eins og skýrt kemur fram í útboðsgögnum, sbr. og órofna venju hjá kærunefnd útboðsmála, telur nefndin að kærunni sé réttilega beint að umsjónaraðila útboðsins, Innkaupastofnun Reykjavíkur, en ekki að Strætó bs. Kærði í málinu er því Innkaupastofnun Reykjavíkur. Eins og atvikum er háttað verður litið svo á að þær mótbárur Strætó bs. við kærunni sem að neðan greinir séu einnig mótbárur kærða, Innkaupastofnunar Reykjavíkur, enda verður að ætla að athugasemdirnar hafi verið unnar í samráði aðila.

I.

Með útboði nr. ISR/10061/BUS, auðkenndu „City buses", leitaði kærði tilboða í tiltekið magn strætisvagna. Útboðsskilmálar voru dagsettir í mars 2004. Útboðið var almennt og auglýst á Evrópska efnhagssvæðinu. Liður I.5 í útboðslýsingunni, sem ber nafnið „EVALUATION CRITERIA" er svohljóðandi:

„The Bids will be evaluated economically and technically as follows:

• Price 60% (new bus and/or new bus and buy-back price per variant proposal)
• Quality 10%
• Technical merit 5%
• Functional characteristics 5%
• Access to certified maintenance service 5%
• Power consumption 5%
• Modernity in design 5%
• Spare parts stock 5%

Kærandi gerði tilboð á grundvelli útboðsins. Á stjórnarfundi Strætó bs. hinn 25. júní 2004 var eftirfarandi tillaga samþykkt, sem kynnt var samdægurs með bréfi til bjóðenda: „Þar sem ekkert tilboð uppfyllir öll skilyrði í útboði er að höfðu samráði við Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar lagt til að öllum tilboðum verði hafnað. Jafnframt verði bjóðendum boðið að gera ný tilboð á grundvelli reglna um samningskaup."

Útboðslýsing samningskaupaferlisins er dagsett í júní 2004 og ber nafnið „Invitation to participate in a negotiated procedure ISR nr. 10333 „City Buses"". Útboðslýsingin er með sama hætti og hin fyrra útboðslýsing, utan eftirfarandi breytinga:

1. Matsþættirnir í lið I.5 eru svohljóðandi:

1. Í lið IV.1.1 í upphaflegu útboðslýsingunni var tekið fram að strætisvagnarnir skyldu vera „low entrance buses" en í síðari útboðslýsingunni er talað um „low entry/low floor buses".
2. Í lið IV.1.1 í upphaflegu útboðslýsingunni sagði jafnframt m.a.: „the body of the buses shall have 10 years guarantee for protection against corrosion". Í síðari útboðslýsingunni sagði hins vegar: „the body of the buses shall have 10 years body frame structure guarantee for protection against corrosion".
3. Í lið IV.1.2 var orðið „Defroster" komið í stað „Air heater", auk þess sem lágmarksstærð olíutanks var orðin 300 lítrar í stað 350.

Tilboð voru opnuð hinn 14. júlí 2004. Á stjórnarfundi Strætó bs. hinn 13. ágúst 2004 var samþykkt að taka tilboði Bifreiða & landbúnaðarvéla hf. Orðrétt segir í fundargerð stjórnarinnar: „Formaður lagði fram tillögu um að taka boði B&L hf. um 30 strætisvagna. Samþykkt". Í kæru kemur fram að forstjóra kæranda hafi verið tilkynnt þetta samdægurs.

II.

Kærandi byggir á því, að sú ákvörðun að ganga til samninga við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf., sem tilkynnt var kæranda hinn 13. ágúst 2004, hafi verið ólögmæt. Í fyrsta lagi hafi samningskaup í umrætt sinn ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði. Í öðru lagi sé af hálfu kæranda talið ljóst að kærandi hafi ekki getað verið með lakari einkunn heldur en sá aðili sem ákveðið hafi verið að ganga til samningskaupa við.

Varðandi fyrra atriðið tekur kærandi fram að kærði hafi tekið þá ákvörðun að ganga til samningskaupa eftir að niðurstöður almenns útboðs hafi ekki verið hagstæðar að hans mati. Um heimild til samningskaupa að undangengnum almennum eða lokuðum útboðum sé fjallað í 19. gr. laga nr. 94/2001 og það sé skilyrði slíkrar heimildar að upphaflegum skilmálum útboðsins sé ekki breytt í verulegum atriðum. Þessar lagareglur hafi verið brotnar í hinu kærða útboði þar sem að skilmálum hafi verið breytt í verulegum atriðum og það hafi haft úrslitaáhrif í útboðinu. Í upphaflegri útboðslýsingu hafi komið fram að óskað væri eftir svokölluðum „low entrance" strætisvögnum. Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. hafi ekki getað boðið fram þessa tegund vagna og hafi alls ekki gert það í hinu upphaflega tilboði sínu. Sá aðili hafi einvörðungu getað boðið fram svokallaða „low floor" vagna. Með breytingum sem gerðar hafi verið á útboðslýsingu hafi þessum aðila því verið gert kleift að eiga raunhæfa möguleika á því að eiga hagstæðasta tilboð í útboðinu. Þá hafi verið gerðar breytingar á vægi einstakra þátta í útboðinu, sem sjá megi í lið I.5 í útboðslýsingunni frá mars 2004 og í sama lið í skilmálum samningskaupanna. Breytingarnar hafi falist í því að vægi verðs hafi aukist úr 60% í 65%. Með þessu móti hafi verið raskað verulega jafnræði aðila sem gert höfðu tilboð á grundvelli útboðslýsingar í mars 2004. Ákvörðun kærða sé augljóst brot á jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001. Ennfremur sé vart umdeilanlegt að skilmálum útboðsins hafi verið breytt í verulegum atriðum sem sé ólögmætt eftir orðanna hljóðan 19. gr. laganna. Óheimilt hafi verið að breyta skilmálunum og ennfremur óheimilt að byggja á breytingunum við hina kærðu ákvörðun.

Hvað sem öllu framangreindu líður, um breytingar á útboðslýsingu, telur kærandi ljóst að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Bifreiðir & landbúnaðarvélar geti ekki staðist að lögum. Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. hafi til að mynda fengið fullt hús stiga fyrir alla þætti útboðsins. Það fái ekki staðist. Ekki verði séð að félagið hafi aðgang að viðgerðarþjónustu til jafns við kæranda, en þetta atriði vegi 5% af heildarmati. Ennfremur dregur kærandi í efa að varahlutaaðgangur og kostnaður við varahluti sé jafn hagstæður og hjá kæranda. Telur kærandi sig hafa yfirburði yfir aðra bjóðendur við mat á þessum atriðum, sem ekki hafi endurspeglast við einkunnagjöf. Þegar kæran er rituð hefur kærandi sundurliðaða einkunnagjöf ekki undir höndum, en skorar á kærðu að leggja hana fram, sem og tilboð Bifreiða & landbúnaðarvéla hf.

Kærandi telur að framangreind atriði eigi að leiða til þess að samningsgerð sem kærðu hafi boðað að ganga til við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. eigi að stöðva þegar í stað. Um heimild til þess bendir kærandi á 80. gr. laga nr. 94/2001 og fjölda fordæma kærunefndar útboðsmála, en nefndin sé eðli máls samkvæmt bundin af þeim fordæmum sínum. Augljóst sé að skilyrðum 80. gr. sé fullnægt, enda sé um einsýnt brot á 19. gr., sbr. einnig 11. gr. laganna, að ræða.

III.

Kærði byggir í fyrsta lagi á því að kæran sé of seint fram komin samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Kæran sé fyrst og fremst reist á þeim grunni að óheimilt hafi verið að efna til samningskaupa með þeim hætti sem gert var. Með bréfi, dags. 25. júní 2004, hafi kæranda verið tilkynnt um þá aðferð sem viðhafa skyldi við samningskaupin. Gögn séu dagsett í júní og tilboðum hafi verið skilað 14. júlí 2004. Kæra sé dagsett 16. ágúst 2004. Kærufrestur vegna atvika er varði meðferð fyrra útboðs og þann hátt sem hafður var á síðara útboði sé liðinn. Þegar af þessari ástæðu geti ekki komið til stöðvunar.

Kærði byggir jafnframt á því að ekki geti komið til stöðvunar vegna þess að kærði hafi tekið ákvörðun um að semja við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. á formlegum stjórnarfundi hinn 13. ágúst sl. Kærði sé byggðasamlag í eigu sjö sveitarfélaga og upplýsingar um niðurstöðuna séu því öllum kunnar. Bifreiðum & landbúnaðarvélum hf. sé kunnugt um niðurstöðu fundarins þótt formlegt erindi hafi ekki verið sent því fyrirtæki frekar en kæranda. Þá getur kærði þess að hér sé ekki um það að ræða að eftir eigi að semja um atriði sem skipti máli.

Kærði byggir á því að breytingin úr „low entrance" í „low entry/low floor" hafi ekki falið í sér frávik. „Low entry" strætisvagn sé jafnframt „low floor" og tekur kærði m.a. fram að í Svíþjóð séu þeir vagnar sem séu með minnst 35% af gólfi lágt taldir vera „low floor". Þó svo að ljóst hafi verið að hægt hefði verið að bjóða "low floor" í fyrra útboðinu án þess að tilboð væri í ósamræmi við skilmála, hafi verið ákveðið að taka af öll tvímæli um þetta atriði í síðara útboðinu. Niðurstaðan sé því sú að í raun hafi ekki verið um breytingu að ræða, a.m.k. alls ekki um breytingu að ræða í verulegum atriðum.

Kærði byggir á því að þeir sem önnuðust matið af hálfu kærða hafi mikla reynslu og niðurstaða þeirra hafi verið að allir vagnarnir uppfylltu ágætlega allar matskröfur. Nauðsynlegt hafi verið að hafa matsatriðin í útboðslýsingu ef tilboð bærust frá aðilum sem framleiddu vagna sem standast ekki kröfur og hafa ekki aðstöðu eða ekki góða aðstöðu á Íslandi.

Kærði vísar til þess að við fyrra útboðið hafi komið í ljós að eldsneytiseyðsla hafi verið svipuð hjá öllum bjóðendum. Jafnframt hafi verið talið mjög erfitt að meta þennan þátt og komi þar ýmislegt til. Með þetta í huga hafi þessi matsliður verið tekinn út en vægi hans fært á verð. Þessi breyting geti ekki talist veruleg og hafi í sjálfu sér verið mjög eðlileg.

Um þá skoðun kæranda, að með breytingum á útboðsgögnum hafi jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001 verði raskað, tekur kærði fram að ekki verði ráðið af kærunni hvernig það geti átt sér stað og kærandi geri ekki tilraun til þess að tengja efnisreglu 11. gr. við atvik málsins. Ekkert það hafi komið fram sem bendi til þess að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað.

Kærði vísar til þess að orðalag 19. gr. laga nr. 94/2001 bendi auðvitað til þess að breytingar séu gerðar. Miðað við nýjar upplýsingar hafi verið eðlilegt að breyta skilmálum um eldsneytistank og gera klára skilgreiningu á „low entry/low floor". Allt séu þetta smávægileg atriði og í raun sé breyting á stærð eldsneytistanks eina breytingin.

Vegna fullyrðinga kæranda um varahluti tekur kærði fram að ómögulegt hafi verið að gera upp á milli aðgengis að varahlutum og að ekkert hafi komið fram sem gefið hafi til kynna að munur væri á þeim tveimur aðilum sem um ræðir hvað þetta varðar. Vegna fullyrðinga kæranda um viðgerðaþjónustu tekur kærði fram að hún sé að mestu framkvæmd af kærða sjálfum en ábyrgðarþjónustan af seljendum varanna. Miðað við aðstæður hafi ekkert bent til þess að munur væri þar á milli aðila sem væri afgerandi.

Kærði vísar til þess að í 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 sé það skilyrði sett fyrir stöðvun að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum eða reglum. Nefndin hafi hingað til gert miklar kröfur í þessum efnum og jafnvel þótt hún hafi séð hnökra á útboðsferli hafi hún látið kyrrt liggja, sbr. úrskurði í málum nr. 17/2003 og 22/2004.

IV.

Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er nefndinni veitt heimild til að stöðva útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Kærandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að samningskaup í umrætt sinn hafi ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði. Sú ákvörðun kærða að viðhafa samningskaup var tilkynnt kæranda með bréfi hinn 25. júní 2004. Í kjölfarið fékk kærandi afhenta hina nýju útboðslýsingu. Ekki liggur ljóst fyrir hvenær nákvæmlega kærandi fékk útboðslýsinguna, en ljóst er að hann skilað inn tilboði á grundvelli hennar sem dagsett er hinn 13. júlí 2004. Kæra er dagsett hinn 16. ágúst 2004. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að kæranda var kunnugt um væntanleg samningskaup og aðferðina við þau a.m.k. fjórum vikum áður en kæra var lögð fram, enda lágu þessi atriði skýrlega fyrir í hinni síðari útboðslýsingu. Kærufrestur vegna þeirra var því liðinn er kæra var lögð fram. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á stöðvun samningsgerðar á þeim grunni að samningskaup hafi ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði.

Kærandi byggir kæru sína í öðru lagi á því að kærandi hafi ekki getað verið með lakari einkunn heldur en Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. Nefndin telur, eftir vandlega yfirferð yfir þau gögn sem þegar liggja fyrir, ekki svo verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim, að fallast beri á kröfu um stöðvun samningsgerðar.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð :

Kröfu kæranda, Heklu hf., um stöðvun samningsgerðar vegna samningskaupa Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 10333, auðkenndum „City buses", er hafnað.

Reykjavík, 23. ágúst 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

23.08.04