Mál nr. 30/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. október 2004

í máli nr. 30/2004:

Sæmundur Sigmundsson

gegn

Borgarbyggð

Með bréfi dagsettu 30. júlí 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Sæmundur Sigmundsson, þá niðurstöðu sveitarfélagsins Borgarbyggðar að semja við Þorstein Guðlaugsson í stað kæranda sem hafi átt lægsta tilboðið í verkið útboð á skólaakstri við Grunnskólann í Borgarnesi 2004-2008.

Kærandi krefst þess að nefndin úrskurði að framgangur kærða, eftir að tilboð voru opnuð 4. júní 2004 hafi verið ólögmætur.

Þá krefst kærandi að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í samræmi við 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Kærði bauð út skólaakstur fyrir grunnskólann í Borgarnesi skólaárið 2004-2005 til og með skólaársins 2007-2008 með útboðslýsingu, dags. 29. apríl 2004. Útboðið var almennt og skiluðu sex aðilar inn tilboðum. Tilboð kæranda var lægst af gildum tilboðum, eða að fjárhæð kr. 2.700,- á hverja ferð innan Borgarness. Á fundi bæjarráðs kærða 29. júní 2004 var tekin ákvörðun að ganga til samninga við Þorstein Ó. Guðlaugsson á grundvelli tilboðs hans. Sú ákvörðun kærða var formlega tilkynnt kæranda með bréfi 30. júní 2004. Lögmaður kæranda sendi kærða bréf, dags. 8. júlí 2004. Í bréfinu var ákvörðun kærða mótmælt og krafist að samið væri við kæranda á grundvelli tilboðs hans þar sem það hafi verið lægst í útboðinu. Annað bréf, dags. sama dag, var sent kærða og sjónarmið hans ítrekuð og aftur með bréfi, dags. 21. júlí 2004. Með bréfi, dags. 26. júlí 2004, svaraði kærði sjónarmiðum kæranda. Var sjónarmiðum kæranda vísað á bug og tekið fram að sú ákvörðun kærða, að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson, stæði óhögguð.

Kærandi kærði ákvörðun kærða með bréfi, dags. 30. júlí 2004. Kærði kom að sjónarmiðum sínum vegna kærunnar með bréfi, dags. 16. ágúst 2004. Kæranda var gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri á ný og gerði hann það með bréfi, dags. 30. ágúst 2004.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að tilboð hans hafi verið lægst í hinu kærða útboði. Þær ástæður sem kærði byggir á við ákvörðun sína standist ekki. Sú fyrri, að ákvörðun um að ganga ekki til samninga við kæranda sé ekki íþyngjandi, sé mótmælt. Ákvörðunin sé íþyngjandi þar sem kærandi verði af þeim tekjum sem í verkinu hafi falist. Þá hafi ekki verið tilgreint í útboðsgögnum að tekið yrði tillit til annarra verka sem tilboðsgjafar hafi fengið á vegum kærða. Í 1. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 segi að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Í 2. mgr. sömu lagagreinar segi að ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs, skuli tiltaka hverjar þessar forsendur séu og raða þeim eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað. Þá segi í útboðslýsingu kærða að lægsta tilboði verði tekið. Ennfremur sé vísað til 50. gr. laganna um hagkvæmni tilboða.

Þá sé mótmælt þeirri ástæðu kærða að kærandi sé markaðsráðandi vegna sérleyfis og opinberra styrkja sem hann njóti vegna þess sérleyfis. Þessi atriði hafi í fyrsta lagi ekki verið tilgreind í útboðsgögnum. Í öðru lagi brjóti minnisblað kærða og ákvörðun hans í bága við stjórnsýslulög nr. 37/1993. Rannsóknarskylda samkvæmt lögunum, sbr. 10. gr., hafi verið virt að vettugi. Andmælaréttar hafi ekki verið gætt, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá sé forsenda kærða röng. Kærandi hafi vissulega sérleyfi, en sú leið geti aldrei talist vera á sama markaði og skólaakstur en markaðsráðandi staða sé ávallt til staðar á ákveðnum markaði.

III.

Kærði reisir kröfur sínar á því að ákvörðunin um að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson hafi verið lögmæt. Hann hafi verið með næstlægsta tilboðið í aksturinn hvað krónutölu varði. Hann hafi séð um skólaakstur í Borgarnesi í sjö ár og hafi bæjaryfirvöld verið mjög sátt með þá þjónustu.

Ástæður þess að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Þorstein hafi fyrst og fremst verið tvær. Annars vegar að ákvörðunin hafi ekki verið íþyngjandi fyrir rekstur Sæmundar og hins vegar að hann hafi markaðsráðandi stöðu í Borgarnesi og nágrenni, aðallega vegna þess að hann njóti opinberra styrkja sem sérleyfishafi.

Um fyrri ástæðuna nefnir kærði að gengið hafi verið til samninga við kæranda um allan skólaakstur við Varmalandsskóla en byggðasamlag skólans reki skólann og sé kærði annar tveggja aðila að byggðasamlaginu og greiði 90% af rekstrarkostnaði skólans. Því geti ákvörðun um að ganga ekki til samninga við kæranda ekki verið íþyngjandi fyrir rekstur hans. Þá sé byggt á því að tilboð kæranda og þess aðila, sem gengið var til samninga við, hafi verið álíka hagstæð að mati kærða. Tilboð kæranda hafi verið 11% lægra en næstlægsta tilboð. Um óverulegar fjárhæðir sé að ræða þegar litið sé til heildarupphæðar á öllum skólaakstri á vegum kærða.

Um síðari ástæðuna, þ.e. að kærandi hafi markaðsráðandi stöðu vegna sérleyfis, sé tekið fram að ekki sé unnt að skilja 26. gr. laga um opinber innkaup með öðrum hætti en að ákvæðið útiloki ekki að hægt sé að taka tillit til annarra forsendna en þeirra sem getið sé með skýrum hætti í útboðsgögnum við val á tilboðum. Leitað hafi verið álits Samkeppnisstofnunar sem hafi m.a. gefið það álit að almennt talið megi líta svo á að sérleyfishafi sé í markaðsráðandi stöðu á þeim markaði sem sérleyfið gildir á. Með fyrirspurn til Samkeppnisráðs hafi kærði uppfyllt rannsóknarskyldu samkvæmt stjórnsýslulögum.

IV.

Af gögnum málsins verður ráðið að samningur, sem gerður var við Þorstein Guðlaugsson í kjölfar hins kærða útboðs, hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærunefnd útboðsmála sendi kærða bréf og óskaði eftir afstöðu hans til þessa atriðis. Með bréfi, dags. 29. september 2004 kom fram sú afstaða kærða, að samningsfjárhæðin væri undir viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna og reglugerðar nr. 429/2004 eða kr. 10.590.320,-. Afstaða kæranda til þessa atriðis barst kærunefnd útboðsmála 11. október 2004. Þar kemur m.a. fram að kærandi telji að ákvæði laga um opinber innkaup eigi við um hið kærða útboð.

Kærði hefur ekki teflt því fram í málinu að þar sem samningsfjárhæð sé undir viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna sé hann undankilinn útboðsskyldu. Kærði hefur notfært sér heimild til að bjóða út þjónustuna á Evrópska efnahagssvæðinu þó samningsfjárhæð nái ekki viðmiðunarfjárhæðum og ennfremur tekið sérstaklega fram við kæranda, með bréfi, dags. 30. júní 2004, að hægt væri að bera ákvörðun sína undir kærunefnd útboðsmála. Með hliðsjón af þessu verður litið svo á að ágreiningsefnið eigi undir kærunefndina.

V.

Í grein 1.2.1 útboðsskilmála kom fram að kærði muni taka lægsta tilboði í hverja akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru til hans samkvæmt útboðinu. Fyrir liggur að tilboð kæranda var lægst í hinu kærða útboði. Þá liggur fyrir að litið var svo á að tilboð kæranda væri gilt. Kærði tók þrátt fyrir það þá ákvörðun að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson, sem skilaði inn næstlægsta tilboði á eftir kæranda.

Í VIII. kafla laga um opinber innkaup er að finna lagareglur um val á tilboðum í opinberum innkaupum. Í 49. gr. laganna kemur fram að við val á bjóðanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða og í 1. mgr. 50. gr. segir að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð sé það boð sem lægst sé að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Þá kemur fram í 2. mgr. 50. gr. að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en komi fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. Í 26. gr. laganna kemur fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað.

Svo sem fram hefur komið var einungis getið um það í útboðsgögnum, að tilboð bjóðenda yrðu metin á grundvelli verðs. Þegar ákvörðun hafði verið tekin um að ganga að tilboði Þorsteins Guðlaugssonar kom fram í rökstuðningi kærða að ástæður ákvörðunarinnar hafi verið þær að ákvörðunin væri ekki íþyngjandi fyrir kæranda og að hann hefði markaðsráðandi stöðu á grundvelli sérleyfis. Kærunefnd útboðsmála fær ekki séð að ákvörðun kærða um að sniðganga kæranda sem lægst bjóðanda hafi ekki verið íþyngjandi, enda verður almennt að gera ráð fyrir að aðilar að útboðum geri það í þeim tilgangi að hljóta þann verk-, vöru- eða þjónustusamning sem útboð lúta að. Þá fæst ekki séð að forsvaranlegt hafi verið að ganga framhjá kæranda á þeim forsendum að hann hafi markaðsráðandi stöðu. Hvorki sú forsenda, né aðrar, sem kærði hefur teflt fram til stuðnings ákvörðun sinni að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson, komu fram í útboðsgögnum. Hefði kærða verið í lófa lagið að tiltaka þær þar og raunar beinlínis skylt að lögum, sbr. 26. og 50. gr. laga um opinber innkaup, hafi það verið ætlun hans að byggja á þeim svo sem hann gerði eftir á.

Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar útboðsmála að sú ákvörðun kærða, að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson í stað kæranda, hafi verið ólögmæt.

Kærandi gerir í máli þessu kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu. Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup getur nefndin látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta. Í 1. mgr. 84. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandi þarf einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Niðurstaða kærunefndar útboðsmála var samkvæmt framansögðu á þá leið að hin kærða ákvörðun kærða hafi verið ólögmæt. Kærandi var með lægsta gilda tilboð í hinu kærða útboði og verður því talinn hafa átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu af kærða, enda gert ráð fyrir í útboðsgögnum að litið væri til verðs við val á bjóðanda. Er það því álit nefndarinnar að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda en nefndin tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta.

Kærandi gerir loks kröfu um kostnað úr hendi kæranda. Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 ákveðst að kærði greiði kæranda kr. 200.000,- í kærumálskostnað. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun kærða, Borgarbyggðar, að ganga að tilboði Þorsteins Guðlaugssonar, vegna útboðs á skólaakstri við Grunnskólann í Borgarnesi 2004-2008, var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Sæmundi Sigmundssyni.

Kærði greiði kæranda kr. 200.000,- í kærumálskostnað, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Reykjavík, 11. október 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 11. október 2004.