Mál nr. 37/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. janúar 2005

í máli nr. 37/2004:

PharmaNor hf.

gegn

Landspítala-Háskólasjúkrahúsi

Með bréfi 29. september 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Félag íslenskra stórkaupmanna fyrir hönd PharmaNor hf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13589 auðkennt: „Ýmis lyf 4 fyrir sjúkrahús."

Kröfur kæranda eru eftirfarandi:

Í fyrsta lagi að kærði „verði átalinn fyrir brot gegn reglum um opinber útboð og góða siði í útboðsmálum fyrir vinnubrögð sín, sér í lagi 1. gr. og 11. gr. laga nr. 94/2001 með því að ganga ekki að tilboði kæranda eða gera samning við kæranda eftir að ljóst var að aðrir tilboðsgjafar gátu ekki staðið við tilboð sín."

Í öðru lagi að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að bjóða út lyfið Copaxone að nýju án tafar, að viðurlögðum dagsektum og samningur á grundvelli útboðsins taki gildi eigi síðar en 1. nóvember n.k".

Í þriðja lagi er farið fram á að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda.

Í fjórða lagi er þess krafist að í niðurstöðu kærunefndar verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að kröfum hans verði hafnað. Þá krefst kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

I.

Í maí 2004 óskaði Ríkiskaup fyrir hönd kærða, Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri og heilbrigðisstofnana á Akranesi, Selfossi, Suðurnesjum, Húsavík og Ísafirði eftir tilboðum í lyf í nánar tilgreindum ATC flokkum. Útboðið var opið EES-útboð. Í útboðslýsingu, grein 1.1.1, kom fram að stefnt væri að því að semja við sem fæsta aðila um viðskiptin. Ríkiskaup áskildu sér rétt til að taka tilboði í sams konar lyf frá tveimur aðilum og væri þá stefnt að hlutföllunum 80/20. Kærandi og Lyfjaver ehf. skiluðu inn tilboðum í lyfið Copaxone 5. júlí 2004. Voru bæði tilboðin gild. Með bréfi 3. september 2004 tilkynnti Ríkiskaup að ákveðið hefði verið að taka tilboði Lyfjavers í það lyf sem deilt er um í málinu. Þann 6. september 2004 tilkynnti Ríkiskaup kæranda að Lyfjaver gæti ekki staðið við tilboð sitt og yrði því enginn samningur gerður við félagið. Kom fram að líklega yrði lyfið boðið út á ný.

Af gögnum málsins verður ráðið að lyfið hafi verið boðið út á ný. Kærandi tók þátt í útboðinu en niðurstaða útboðsins liggur ekki fyrir. Í kjölfarið kærði hann fyrra útboðið og gerir framangreindar kröfur.

II.

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verði gilt. Með því að Lyfjaver ehf. gat ekki staðið við tilboð sitt þá hefði kærði átt að ganga til samninga við kæranda. Kærandi telur að með því að sniðganga tilboð hans og leita eftir nýju og hagstæðara tilboði hafi kærði brotið gegn grundvallarsjónarmiðum laga og reglna, sér í lagi jafnræðisreglu 11. gr. laga nr.94/2001 um opinber innkaup. Kærandi mótmælir ennfremur þeim sjónarmiðum sem kærði byggir á.

III.

Kærði byggir frávísunarkröfu sína á því að kæran hefði með réttu átt að beinast að Ríkiskaupum sem tóku afstöðu til tilboða í hinu kærða útboði.

Kærði bendir á að tvö tilboð hafi borist í lyfið Copaxone, þ.e. frá kæranda og Lyfjaveri. Bæði tilboðin hafi verið gild. Tilboð Lyfjavers hafi verið mun lægra og því hafi kærandi mátt vita að tilboð hans stæði höllum fæti. Þann 3. september 2004 hafi verið sent bréf um töku tilboðs. Þá hafi verið kominn á bindandi samningur samkvæmt 54. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá komi fram í 52. gr. laganna að kaupandi teljist hafa hafnað tilboði þegar hann sé búinn að semja við annan aðila. Það sé því ljóst að með tilkynningu Ríkiskaupa um töku tilboðs Lyfjavers í Copaxone hafi tilboð kæranda verið fallið úr gildi og hinu formlega útboðsferli lokið. Tilkynning Lyfjavers um að það gæti ekki staðið við tilboðið hafi ekki vakið tilboð kæranda að nýju. Í þessu ljósi hafi verið ákveðið að bjóða út að nýju.

IV.

Kærandi hefur í máli þessu beint kröfum sínum að Landspítala Háskólasjúkrahúsi. Kærði hefur krafist frávísunar með vísan til þess að kæruna beri að beina að Ríkiskaupum sem taki afstöðu til tilboða sem bárust í hinu kærða útboði. Af útboðsgögnum verður hins vegar skýrlega ráðið að verkkaupar í hinu kærða útboði eru fleiri, þ.e. auk kærða, Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri og heilbrigðisstofnanir á Akranesi, Selfossi, Suðurnesjum, Húsavík og Ísafirði. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afstöðu síðastnefndu aðila til kæruefnisins með bréfi, dags. 30. nóvember 2004. Var veittur frestur til 6. desember s.á. að svara erindinu. Einungis einn aðili svaraði bréfi nefndarinnar, Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri, sbr. bréf, dags. 3. desember. Kom fram í því að stofnunin tæki undir kröfur og sjónarmið kærða LSH í málinu. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að öllum aðilum, sem hagsmuna eiga að gæta í máli þessu, hafi gefist kostur á að tjá sig um sakarefnið. Með vísn til þessa er kröfu kærða um frávísun hafnað.

V.

Kröfugerð kæranda í máli þessu er fjórþætt. Í fyrsta lagi krefst kærandi að kærði „verði átalinn fyrir brot gegn reglum um opinber útboð og góða siði í útboðsmálum fyrir vinnubrögð sín, sér í lagi 1. gr. og 11. gr. laga nr. 94/2001, með því að ganga ekki að tilboði kæranda eða gera samning við kæranda eftir að ljóst var að aðrir tilboðsgjafar gátu ekki staðið við tilboð sín." Í öðru lagi krefst kærandi að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að bjóða út lyfið Copaxone að nýju án tafar, að viðurlögðum dagsektum og samningur á grundvelli útboðsins taki gildi eigi síðar en 1. nóvember n.k". Í þriðja lagi fer kærandi fram á að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda. Í fjórða lagi krefst kærandi þess að í niðurstöðu kærunefndar verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi. Verður nú fjallað um hverja kröfu fyrir sig í þessari röð.

Heimildir og valdsvið kærunefndar útboðsmála er afmarkað í XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sbr. einkum 81. gr. laganna. Í lögunum er hvergi að finna heimild til að átelja kaupendur fyrir brot á reglum um opinber innkaup og góða siði í útboðsmálum fyrir vinnubrögð þeirra. Verður samkvæmt þessu að vísa sjálfkrafa fyrsta lið kröfugerðar kæranda frá kærunefnd útboðsmála.

Koma þá til skoðunar aðrar kröfur kæranda. Kærandi krefst þess, svo sem að framan greinir, að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að bjóða út lyfið Copaxone að nýju án tafar, að viðurlögðum dagsektum og samningur á grundvelli útboðsins taki gildi eigi síðar en 1. nóvember n.k". Svo sem fram hefur komið var lyfið Copaxone boðið út á ný eftir að Lyfjaver tilkynnti að félagið gæti ekki staðið við tilboð sitt í hinu fyrra útboði. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að ekki hafi verið gengið til samninga við neinn aðila í kjölfar síðara útboðsins. Með hliðsjón af þessu verður að líta svo á að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn kröfunnar um að lyfið verði boðið út að nýju. Síðari hluti kröfugerðarinnar verður ekki skilinn öðruvísi en að farið sé fram á að kærunefnd útboðsmála úrskurði um að gengið verði til samninga við kæranda. Fer þessi hluti kröfugerðarinnar ekki saman við kröfu um að tilgreint lyf verði boðið út að nýju. Þá verður ekki séð að kærunefnd útboðsmála hafi heimild til að úrskurða um að gengið verði til samninga við tiltekinn aðila. Samkvæmt þessu verður að vísa kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að bjóða út lyfið Copaxone að nýju án tafar, að viðurlögðum dagsektum og samningur á grundvelli útboðsins taki gildi eigi síðar en 1. nóvember n.k" frá nefndinni.

Kærandi hefur jafnframt uppi skaðabótakröfu gagnvart kærða. Samkvæmt 84. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandi þarf, samkvæmt sama ákvæði, einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Fyrir liggur að einungis tveir aðilar buðu í lyfið Copaxone, kærandi og Lyfjaver. Þá liggur fyrir að Lyfjaver baðst undan því að standa við tilboð sitt. Loks er óumdeilt að tilboð kæranda var gilt. Kærði hefur teflt því fram í málinu að þegar ákveðið var að ganga til samninga við Lyfjaver hafi samningur verið kominn á og útboðsferlinu í sjálfu sér lokið. Samkvæmt 1. mgr. 52. gr. laga um opinber innkaup telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Ennfremur kemur fram í 1. mgr. 54. gr. laganna, að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og sé þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þegar kominn er á samningur samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laganna skal tilkynna öllum bjóðendum það án tafar, sbr. 2. mgr. 54. gr. sömu laga. Í málinu liggur fyrir að kæranda var tilkynnt með símbréfi 3. september 2004, að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Lyfjavers hf. Skilyrðum 54. gr. var þá einnig fullnægt. Var á þessu tímamarki búið að hafna tilboði kæranda í skilningi 52. gr. laganna. Verður því ekki litið svo á að kærða hafi borið, þegar Lyfjaver kaus að standa ekki við tilboð sitt, að ganga til samninga við kæranda. Samkvæmt því verður að hafna skaðabótakröfu kæranda í málinu.

Með vísan til niðurstöðu þessarar verður einnig að hafna kröfu kæranda um málskostnað.

VI.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Vísar kærði til þess að kæran og allur málatilbúnaður kæranda sé algjörlega tilefnislaus. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærði hefur ekki sýnt fram á að skilyrðum ákvæðsins sé fullnægt og verður því að hafna kröfu hans.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, PharmaNor hf. um að kærði „verði átalinn fyrir brot gegn reglum um opinber útboð og góða siði í útboðsmálum fyrir vinnubrögð sín, sér í lagi 1. gr. og 11. gr. laga nr. 94/2001 með því að ganga ekki að tilboði kæranda eða gera samning við kæranda eftir að ljóst var að aðrir tilboðsgjafar gátu ekki staðið við tilboð sín" og að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að bjóða út lyfið Copaxone að nýju án tafar, að viðurlögðum dagsektum og samningur á grundvelli útboðsins taki gildi eigi síðar en 1. nóvember n.k" er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfum kæranda, um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum og að kærða verði gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Kröfu kærða að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.

Reykjavík, 10. janúar 2005,

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir

10. janúar 2005