Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 46/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2005

í máli nr. 46/2004:

Línuhönnun hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dagsettu 10. desember 2004, kærir Línuhönnun hf. þátttöku VST hf. í útboði nr. 13686 auðkennt ,,Heilbrigðisstofnun Suðurlands – viðbygging – 1. áfangi A og B – eftirlit" sem Ríkiskaup annaðist fyrir Framkvæmdasýslu ríkisins.

Kærandi krefst þess að samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum kæranda. Þá krefst kærandi þess að tilboð lægstbjóðanda, VST hf., í umrætt útboð verði lýst ógilt og að kærða verði óheimilt að gera verksamning við hann á grundvelli tilboðsins. Þess er jafnframt krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað af því að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur staðfest að ákvörðun um niðurstöðu og samningsgerð vegna útboðsins verði frestað þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir. Kærði krefst þess að öðrum kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Í september 2004 óskaði kærði, fyrir hönd Framkvæmdasýslu ríkisins, eftir tilboðum í eftirlit með viðbyggingu Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, útboð nr. 13686. Tilboð voru opnuð þann 25. október 2004. Fjögur tilboð bárust í útboðinu og reyndist tilboð kæranda næst lægst. Tilboð VST hf. reyndist vera lægst.

Í byrjun nóvember fékk kærandi fregnir af því að VST hf. hefði unnið að undirbúningi verksins og leitaði hann nánari upplýsinga um það hjá Framkvæmdasýslu ríksisins. Þar fengust þær upplýsingar að starfsmaður VST hf. hefði á hönnunarstigi verið ráðinn af heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu til að hafa eftirlit með hönnun verksins fyrir hönd verkkaupa. Í því hafi falist að fylgjast með að hönnun væri framkvæmd, að koma skoðunum verkkaupa á framfæri við hönnuði, að gera heildarkostnaðaráætlanir fyrir verkkaupa og almennt að sjá til þess að hönnunin yrði framkvæmd samkvæmt samningnum. Í lokin hafi VST hf. skilað greinargerð um hönnunarvinnu til verkkaupa. Jafnframt hafi félagið gert brunatæknilega skýrslu fyrir hönnuðina, sem þeir notuðu í hönnun sinni og vísað er til á einni af bygginganefndarteikningunum. Þannig fólst aðkoma VST hf. að verkinu á hönnunarstigi í verkefnisstjórnun hönnunar fyrir verkkaupa, sérhæfðri ráðgjöf um brunamál og rýni hönnunargagna.

Í kjölfar fyrirspurnar kæranda ákvað Ríkiskaup að fara þess á leit við bjóðendur að þeir framlengdu gildistíma tilboða sinna til 16. desember 2004, svo unnt væri að kanna hvort aðkoma VST hf. að verkinu á undirbúningsstigi hefði gert félagið vanhæft til þáttöku í hinu kærða útboði. Framkvæmdasýsla ríkisins kannaði hvort unnt væri að fá álit kærunefndar án sérstakrar kæru en því erindi var synjað.

Með bréfi 22. desember 2004 var svo útboðið kært til kærunefndar útboðsmála.

II.

Kærandi vísar til stuðnings kröfu sinni til 11. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, þar sem segir að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis með bjóðendum. Byggir hann á því að kærunefnd um útboðsmál hafi lagt til grundvallar að hafi ráðgjafi beint eða óbeint aðstoðað við gerð útboðsgagna sé honum óheimilt að taka þátt í útboði. Sama gildi ef fyrri störf hans að útboðsverkinu séu til þess fallin að veita honum forskot við útboð eða valda vafa um það atriði. Þessu til stuðnings vísar kærandi til ráðgefandi álits kærunefndar í máli nr. 14/2002. Í því máli hafi kærunefnd talið að þar sem L hefði unnið umhverfismat til undirbúnings að hönnun snjóflóðagarða samræmdist þátttaka félagsins í útboði um fullnaðarhönnun garðsins ekki jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi byggir á því að eins hátti til í máli þessu. Lægstbjóðandi, VST hf., hafi verið ráðgefandi gagnvart kaupanda, verið fulltrúi hans við alla hönnun verksins og raunar átt beina aðild að hönnuninni að því er einn verkþátt varðar. Lægstbjóðandi hafi því staðið mun betur að vígi við gerð tilboðsins en kærandi. Við tilboðsgerðina hafi hann notið þess að hafa unnið náið með þeim sem sáu um hönnunina og hljóti hann einnig að hafa haft umtalsvert hagræði af fyrri störfum að verkinu við vinnslu tilboðsins, þar sem þekking hans á öllum helstu verkþáttum hljóti að hafa sparað honum umtalsverða vinnu. Þá hafi náið eftirlit hans með hönnunarvinnu verið til þess fallið að draga úr óvissuþáttum við mat á umfangi vinnu við eftirlit með hinum ýmsu verkþáttum og þannig gefið honum traustari forsendur fyrir tilboðinu en aðrir bjóðendur bjuggu að. Kærandi bendir sérstaklega á að í verkefnisstjórn lægstbjóðanda hafi falist gerð kostnaðaráætlunar um verkið í heild og sé hluti af þeim kostnaði eftirlit. Þannig hafi lægstbjóðandi beinlínis komið að mati á þessum kostnaðarlið, sem hann síðar kaus að bjóða í og það í samkeppni við aðila sem ekki bjuggu yfir sömu upplýsingum.

Kærandi telur að framangreindur aðstæður séu með þeim hætti að jafnræði bjóðenda væri gróflega raskað ef tilboð lægstbjóðanda verði talið gilt með hliðsjón af 11. gr. laga nr. 94/2001. Með vísan til þess krefst hann þess að tilboðið verði ógilt og komi því ekki til álita við mat á því hvert tilboðanna hafi verið hagstæðast.

Til stuðnings kröfu um ákvörðun um frestun samningsgerðar vísar kærandi til 80. gr. laga nr. 94/2001 og til þess að mikilvægt sé að kærunefnd leggi fyrir kærða að hann fresti samningsgerð þar til efnislegur úrskurður liggi fyrir, svo ekki verði gengið á lögmæta hagsmuni kæranda.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfum kæranda þar sem ekki séu leiddar líkur að því að VST hf. hafi öðlast nokkuð slíkt forskot á aðra bjóðendur að raskað geti jafnræði milli bjóðenda í skilningi 11. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði leggur áherslu á að VST hf. hafi ekki verið hönnuður verksins né fulltrúi hönnuða, heldur verið ráðinn sem fulltrúi verkkaupa við verkefnisstjórnun á áætlunarstigi. Félagið hafi því ekki komið að áætlunargerð samkvæmt lögum nr. 94/2001 sem ráðgjafi eða verktaki við hönnun, heldur sem fulltrúi verkkaupa og skipti sá munur verulegu máli við mat á því hvort tiltekinn bjóðandi hafi öðlast forskot á aðra bjóðendur. Með vísan til álits kærunefndar í máli nr. 14/2002 og athugasemda með frumvarpi að lögum nr. 94/2001 telur kærði að við mat á því hvort um forskot sé að ræða og brot á jafnræðisreglu verði að hafa í huga hvort bjóðandinn hafi á fyrri stigum haft áhrif á innkaup kaupanda á því verki eða þjónustu, sem bjóðandinn ætlar síðar að taka þátt í. Í athugasemdum með frumvarpinu sé einnig tekið fram að aðili sem gefið hafi almenn ráð um skipulagningu innkaupa geti yfirleitt tekið þátt í útboði án þess að brotið sé gegn jafnræði bjóðenda. Kærði telur ljóst að staða VST hf. við áætlunargerð hafi verið hins almenna ráðgjafa og að félagið hafi ekki haft eða getað haft áhrif á verkið, sem síðar var boðið út, eða áhrif á innkaup á þjónustu sem fólst í eftirliti með hinni verklegu framkvæmd. Þá skipti höfuðmáli við mat á því hvort um forskot sé að ræða, hvort bjóðandi hafi á fyrri stigum samið gögn sem síðar séu lögð til grundvallar útboði á því verki eða þjónustu sem bjóðandi ætlar síðar að taka þátt í. Kærði leggur áherslu á að VST hf. hafi ekki annast samningu hönnunargagna fyrir hina verklegu framkvæmd.

Kærði byggir á því að atvik í máli þessu séu ekki sambærileg atvikum í áliti kærunefndar í máli nr. 14/2002. Í því máli hafi L komið að mati á umhverfisáhrifum vegna snjóflóðavarna og útbúið þann teikningagrunn sem síðar var lagður til grundvallar hönnun varnargarðanna, en aðrir bjóðendur hafi ekki haft aðgang að grunninum. L hafi því verið í lykilstöðu til að hafa áhrif á grundvöll þeirrar þjónustu sem síðar var boðin út og því með réttu verið talið hafa forskot á aðra bjóðendur og þátttaka þess í útboði hönnunar ekki samræmst jafnræði bjóðenda. Í þessu máli hafi VST hf., eins og áður segir, aðeins komið fram sem almennur ráðgjafi verkaupa við hönnunarvinnu. Ekki sé um forskot félagsins að ræða þar sem það hafi ekki gert nein gögn sem fylgdu útboði, hvorki útboði hinnar verklegu framkvæmdar né úboði eftirlits. Félagið hafi haft aðgang að sömu hönnunargögnum og aðrir bjóðendur og þá hafi útboðsgögn verkframkvæmdar fylgt með hinu kærða útboði og aðrir bjóðendur haft sama tíma og félagið til að kynna sér þau. Kærandi tekur fram að meginþátturinn í starfi eftirlits lúti að eftirliti með og samskiptum við verktaka framkvæmdarinnar og í því sambandi sitji allir bjóðendur í útboði eftirlits við sama borð. Fyrirfram ríki alger óvissa um framvindu hinnar verklegu framkvæmdar og fari því fjarri að VST hf. hafi forskot á aðra bjóðendur þegar að eftirliti komi.

Kærði telur að sjónarmið í kæru um að aðkoma VST hf. að verkinu á hönnunarstigi hafi veitt félaginu hagræði við sjálfa vinnslu tilboðsins og sparað félaginu vinnu við gerð tilboðs eigi ekki að hafa áhrif á niðurstöðu kærunnar. Til skoðunar sé einungis hvort félagið hafi öðlast forskot þegar kemur að efni tilboðs í eftirlit og framkvæmd eftirlits, en ekki hvort um sé að ræða sparnað kostnaðar við tilboðsgerð.

Þá er því andmælt að VST hf. hafi metið kostnað við eftirlit með framkvæmdum í umræddu útboði. Við gerð heildarkostnaðaráætlana hafi, í samræmi við staðlaða gerð slíkra áætlana hjá verkefnisstjórum, verið tekinn með kostnaður við eftirlit og rýni sem 3% af framkvæmdakostnaði og hafi ekki verið lagt sérstakt mat á kostnað við eftirlitið við verkið. Þátttaka VST hf. í gerð heildarkostnaðaráætlunar hafi á engan hátt veitt félaginu forskot á aðra bjóðendur þegar kom að því að bjóða í eftirlit með verkframkvæmd. Hafa verði í huga að útboð eftirlits fór fram eftir að útboð verkframkvæmdar fór fram og að tilboð í eftirlit voru opnuð viku eftir að tilboð í verkframkvæmdina voru opnuð. Við gerð tilboða í eftirlit hafi því allir bjóðendur haft aðgang að sundurliðuðum tilboðum í verkið ásamt kostnaðaráætlun og því setið við sama borð. Almennt sé boðið í eftirlit sem hlutfall af framkvæmdakostnaði og hafi allir bjóðendur haft upplýsingar um framkvæmdakostnað samkvæmt verkútboði og höfðu hver sínar forsendur fyrir hlutfalli eftirlits af þeim kostnaði, byggðar á þekktum reynslutölum. Hafi því verið fullt jafnræði með öllum bjóðendum.

Kærði andmælir því að VST hf. hafi átt beina aðild að brunahönnun sem sé á hendi arkitekts og hluti af vinnu hans við gerð byggingarnefndarteikninga. Fyrir stórar og flóknar byggingar séu fengnir sérfræðingar í brunatæknilegri hönnun til að fjalla um tæknileg atriði til stuðnings brunahönnun arktekts og hafi félagið tekið þetta hlutverk að sér. Árangur af sérfræðiráðgjöf hafi allur komið fram á byggingarnefndarteikningum arkitekts sem allir bjóðendur hafi haft aðgang að.

Þá er því mótmælt að eftirlit VST hf. fyrir hönd verkkaupa með hönnunarvinnu hafi verið til þess fallið að draga úr óvissuþáttum við mat á vinnu við eftirlit með hinum ýmsu verkþáttum. Ítrekað er að meginóvissuþátturinn við mat á vinnu við eftirlit séu ekki hönunargögnin heldur hin verklega framkvæmd og framvinda hennar sem sé háð fjölda óvissuþátta. Við mat á þessum óvissuþáttum hafi enginn bjóðenda forskot umfram aðra.

Að lokum leggur kærði áherslu á að verði tekið undir kröfur kæranda sé ljóst að mjög muni þrengjast að kosti opinberra aðila sem kaupenda samkvæmt lögum nr. 94/2001 til að leita sérfræðiráðgjafar verkfræðinga og annarra á frumstigum undirbúnings opinberra framkvæmda, ef talið verði að hvers kyns aðkoma verkfræðistofa sem ráðgjafa geri þá sjálfkrafa vanhæfa til þátttöku í útboðum á síðari stigum. Muni það leiða til þess að verkfræðistofur muni veigra sér við því að bjóða sig fram til samstarfs við opinbera kaupendur á frumstigi framkvæmda. Þetta sé til þess fallið að vera skaðlegt framþróun opinberra framkvæmda og gera þær óhagkvæmar þegar fram í sækir og sé slíkt í brýnni andstöðu við tilgang laga nr. 94/2001.

IV.

Þar sem kærði lýsti því yfir að ekkert yrði aðhafst í málinu fyrr en endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála lægi fyrir, þá var ekki talin næg ástæða til að fjalla um stöðvunarkröfu kæranda sérstaklega á fyrri stigum. Leiðir niðurstaða um þá kröfu af niðurstöðu málsins í heild sinni.

Ágreiningur aðila lýtur að því hvort einn tiltekinn bjóðandi, VST hf., í hinu kærða útboði hafi verið vanhæfur til þátttöku í útboðinu þar sem hann hafi komið að hönnun og öðrum þáttum á fyrri stigum. Hann hafi því staðið betur heldur en aðrir bjóðendur, þ.á m. kærandi, þegar kom að tilboðsgerð í útboðinu.

Ágreiningslaust er með aðilum að VST hf. kom að verkinu áður en það var boðið út. Af hálfu kærða er viðurkennt að VST hf. hafi komið að verkinu sem fulltrúi verkkaupa við áætlanagerð. Þá kemur fram í tölvubréfi forstjóra Framkvæmdasýslu ríkisins til fyrirsvarsmanns kæranda, þann 29. nóvember 2004, að hlutverk VST hf. hafi verið að fylgjast með að hönnun væri framkvæmd, koma skoðunum verkkaupa á framfæri við hönnuði, gera heildarkostnaðaráætlanir fyrir verkkaupa og sjá til þess að hönnunin væri framkvæmd samkvæmt samningum.

Almennt séð verður ekki fullyrt að það sé til þess fallið að raska jafnvægi bjóðenda ef einn þeirra hefur með einum eða öðrum hætti komið að verki á fyrri stigum. Það eitt er a.m.k. ekki nægjanlegt til að litið yrði svo á þegar að þeirri ástæðu, að jafnræði milli bjóðenda væri fyrir borð borið. Skoða verður hvert tilvik fyrir sig. Í því tilviki sem hér um ræðir liggur fyrir að VST hf. hafði á sinni könnu meðal annars bæði brunatæknilega hönnun og eftirlit með hönnun verksins. Að mati kærunefndar útboðsmála er slík vinna á fyrri stigum verks til þess fallin að veita þeim aðila, sem að henni kemur, töluvert forskot á aðra aðila við tilboðsgerð um eftirlit með verkinu. Kærunefndin telur að það sem hefur áhrif á eftirlitskostnað er m.a. umfang verksins, verktíminn, verktakinn, verkkaupinn, hönnuðir og gæði hönnunargagna. Að virtum gögnum málsins og sjónarmiðum aðila, er það því niðurstaða kærunefndarinnar, að VST hf. hafi, með aðkomu sinni fyrir tilboðsgerð í hinu kærða útboði, náð óæskilegu forskoti á aðra bjóðendur. Þátttaka fyrirtækisins var því til þess fallin að raska jafnvægi milli bjóðenda, sbr. 11. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sbr. einnig ákvæði 1. gr. laganna. Er því óhjákvæmilegt að fallast á að tilboð VST hf. hafi verið ólögmætt og að kærða sé óheimilt að gera verksamning við fyrirtækið á grundvelli tilboðsins.

Með hliðsjón af úrslitum málsins ákveðst að kærði greiði kæranda kr. 200.000,- í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Tilboð VST hf. í útboði nr. 13686 auðkennt ,,Heilbrigðisstofnun Suðurlands – viðbygging – 1. áfangi A og B – eftirlit" sem Ríkiskaup annaðist fyrir Framkvæmdasýslu ríkisins, er ólögmætt. Kærða er óhimilt að gera verksamning við VST hf. á grundvelli tilboðs félagsins í útboðinu.

Kærði greiði kæranda kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 17. febrúar 2005

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 17. febrúar 2005



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn