Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 9/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. apríl 2005

í máli nr. 9/2005:

Neseyjar ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi 9. febrúar 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 11. febrúar 2005, kærir Nesey ehf. niðurstöðu útboðs nr. 427, auðkennt „Suðurstrandarvegur, Hraun-Ísólfsskáli".

Krafist er að nefndin úrskurði um niðurstöðu útboðsins á þá leið að semja skuli við kæranda á grundvelli tilboðs hans.

Þá krefst kærandi að nefndin úrskurði að framgangur kærða eftir að tilboð voru opnuð 18. janúar 2005 sé ólögmætur.

Kærandi krefst þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða.

Loks krefst kærandi að kærði verði úrskurðaður til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Helstu málavextir eru þeir að kærði efndi til útboðs á undirbyggingu, burðarlögum, slitlagi, ræsi, tengingu og frágangsverki á Suðurstrandarvegi frá Hrauni að Ísólfsskála. Tilboðum skyldi skila inn 18. janúar 2005 og sama dag voru tilboð opnuð. Kærandi skilaði inn tilboði og reyndist næstlægstbjóðandi. Lægstbjóðandi var Vegamenn ehf. Sá aðili afturkallaði tilboð sitt.

Kærði sendi kæranda bréf, dags. 19. janúar 2005 og óskaði eftir ársreikningum síðustu tveggja ára, yfirlýsingu viðskiptabanka um viðskipti kæranda, skriflegri yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að hann væri ekki í vanskilum með opinber gjöld, skriflegri yfirlýsingu lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um að kærandi hafi greitt iðgjöld í lífeyrissjóð undanfarin tvö ár og væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld. Þá var óskað eftir upplýsingum þess efnis að kærandi uppfyllti skilyrði ákvæðis 1.8 útboðsgagna.

Með bréfi, dags. 1. febrúar 2005, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Háfell ehf. á grundvelli útboðsins.

Kærandi krafðist þess upphaflega að kærunefnd útboðsmála stöðvaði alla samningsgerð af hálfu kærðu Vegagerðarinnar vegna útboðsins þar til endanlega væri skorið úr kæru. Kærunefnd hafnaði þeirri kröfu með ákvörðun 17. febrúar 2005 með m.a. svofelldum rökstuðningi.

Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.

Í máli þessu liggur fyrir verksamningur milli kærða og Háfells ehf. um það verk sem boðið var út í hinu kærða útboði. Samningurinn er dagsettur 10. febrúar 2005. Á því tímamarki verður að líta svo á að kominn hafi verið á bindandi samningur milli kærða og þess aðila. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs.

Með vísan til framangreinds verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í útboðinu.

Í úrskurði þessum er tekið á efnislegum kröfum kæranda. Kærandi setti fram sjónarmið sín í kæru sinni og bréfi, dags. 29. mars 2005. Kærði kom að sínum sjónarmiðum í bréfi, dags. 16. febrúar 2005.

II.

Kærandi byggir á því að tilboð hans á grundvelli útboðsins hafi verið langlægst. Munur á hans tilboði og tilboði næstlægstbjóðanda hafi numið 8,6% af kostnaðaráætlun kærða. Boð kæranda hafi fullnægt þeim skilyrðum sem sett hafi verið í útboðsskilmála, sbr. tl. 1.8. Samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup beri að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laganna skuli, við val á bjóðanda, gengið út frá hagstæðasta tilboði. Hagkvæmasta boð í skilningi laganna sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð er fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. laganna sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsenda en fram komi í útboðsgögnum.

Kærandi bendir á að hann hafi mikla reynslu á því sviði sem um sé að ræða, þ.e. vegagerðar og jarðvinnu, enda hafi hann lagt fram yfirlit yfir sambærileg verk, bæði unnin fyrir kærða sem og aðra sl. fimm ár.

Kærði byggir á því að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að staðfest verði að framgangur kærða eftir að tilboð hafi verið opnuð hafi verið ólögmætur.

Kærandi byggir kröfu um að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu á grundvelli 84. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 81. gr. laganna og 20. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu og þeir möguleikar hafi skerst við brot kærða.

Málskostnaðarkrafa kæranda styðst við 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup. Málatilbúnaður kærða hafi allur verið með þeim hætti að óhjákvæmilegt hafi verið að kæra ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Háfell ehf.

III.

Kærði hafnar öllum kröfum kæranda og byggir á ákvæði 1.8 útboðslýsingar þar sem fram komi, að til að koma til álita við val á verktaka hafi verið gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Samkvæmt ákvæðinu hafi með sambærilegum verkum verið átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í verkið í hinu kærða útboði. Einnig hafi verið gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem næmi 50% af tilboði bjóðanda í verkið síðastliðin þrjú ár.

Við skoðun á innsendum gögnum frá kæranda hafi komið í ljós að hann hafi ekki unnið sambærilegt verk samkvæmt skilgreiningu útboðsgagna á síðastliðnum fimm árum. Kærandi hafi tilgreint eitt verk frá árinu 1999 sem hann hafi unnið fyrir Landsvirkjun sem hafi náð lágmarksmörkum. Það falli utan tímamarka sem tilgreind hafi verið í ákvæði 1.8 útboðslýsingar. Hafi því verið ákveðið að ganga til samninga við Háfell ehf. sem hafi átt lægsta tilboð af þeim sem uppfylltu skilyrði útboðslýsingar.

IV.

Óumdeilt er að kærandi var lægstbjóðandi í hinu kærða útboði eftir að Vegamenn ehf. féllu frá tilboði sínu. Kærði tók á hinn bóginn tilboði Háfells ehf. sem var næstlægstbjóðandi.

Ágreiningur aðila lýtur einkum að túlkun á ákvæði 1.8 í útboðsgögnum. Ákvæðið er svohljóðandi:

Til að koma til álita við val á verktaka er gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Með sambærilegum verkum er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.

Ekki er ágreiningur í málinu um að kærandi uppfyllir skilyrði ákvæðisins að því er áskilda veltu varðar. Þá virðist ekki ágreiningur um að kærandi hefur unnið sambærileg verk á síðastliðnum árum ef ekki væri horft til upphæðar verksamninga. Hins vegar er ágreiningur um það hvort kærandi uppfyllir það skilyrði að upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í verkið sem deilt er um í máli þessu. Kærandi byggir m.a. á því að orðlag ákvæðisins um „sambærilegt verk" verði ekki skilin á annan veg en þar sé rætt um verk í fleirtölu. Hvergi í útboðslýsingu sé að finna aðra skilgreiningu á orðalaginu. Greinina verði að túlka eftir orðanna hljóðan. Hafi það verið ætlan kærða, að gera að skilyrði að bjóðendur yrðu að hafa unnið eitt tiltekið verk þeirrar fjárhæðar á sl. árum þá hafi kærða verið í lófa lagið að kveða svo á með skýrum hætti. Vafi um túlkun beri að skýra kæanda í hag. Kærði byggir á því að hvert einstakt verk sl. fimm ár verði að ná sem nemur 50% af tilboðsfjárhæð kæranda í hinu kærða útboði.

Meðal gagna málsins er samantekt kæranda, dags. 24. janúar 2005, um verk sem hann telur sambærileg sl. fimm ár. Um er að ræða eitt verk á árinu 2000, að fjárhæð kr. 21.702.988,-, eitt verk á árinu 2002, að fjárhæð kr. 19.929.213,-, eitt verk á árinu 2003, að fjárhæð kr. 15.954.258,- og tvö verk á árinu 2004, annað að fjárhæð kr. 1.791.805,- en hitt að fjárhæð kr. 9.312.336,-. Samtals er fjárhæð þessara verka kr. 68.690.600,-. Tilboð kæranda í hinu kærða útboði var kr. 84.569.800,-. Hvert einstakt verk nær ekki 50% af því tilboði. Séu fjárhæðir allra tilgreinda verka lagðar saman er hins vegar ljóst að sú fjárhæð nær því marki.

Í hinu umdeilda ákvæði 1.8 útboðsgagna segir að bjóðandi þurfi að hafa unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Orðalagið að þessu leyti verður ekki skilið öðruvísi en að ekki sé nægjanlegt að um einungis eitt verk sé að ræða. Þá kemur fram síðar í ákvæðinu hvað sé átt við með sambærilegum verkum, þ.e. að upphæð verksamninga hafi verið að lágmarki 50% af tilboði aðila í hinu kærða útboði. Þetta orðalag verður heldur ekki skilið öðruvísi en að verkin verði að vera fleiri en eitt. Hvergi er í ákvæðinu tilgreint hvað verkin þurfi að vera mörg. Orðalag ákvæðisins er fjarri því að vera eins skýrt og gera verður kröfu um. Lög um opinber innkaup nr. 94/2001 gera strangar kröfur um forsendur fyrir vali á verktökum og höft, sem bjóðendum eru sett, verði í hvert sinn að vera skýr og glögg. Kærði verður að bera hallann af þeirri ónákvæmni, sem var í útboðsgögnum að framangreindu leyti. Kærunefnd útboðsmála telur að unnt sé að skilja ákvæði 1.8 með þeim hætti sem kærandi gerði og hefur lýst í greinargerðum sínum fyrir nefndinni, þ.e. að nægilegt hafi verið að fjárhæð verksamninga sl. fimm ár hafi samtals verið sem næmi 50% af tilboði í verkið sem hér um ræðir. Svo sem að framan greinir uppfyllti kærandi það skilyrði. Var því ekki heimild að lögum til að hafna kæranda á þeim grundvelli sem gert var. Með vísan til framangreinds og að öllum gögnum virtum er það niðurstaða nefndarinnar að val kærða hafi byggst á ólögmætum forsendum.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 getur kærunefndin látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda. Kaupandi er, samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laganna, skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og afleiddum reglum þeirra hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandi þarf, samkvæmt ákvæðinu, einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Svo sem að framan greinir er óumdeilt að kærandi skilaði inn lægsta tilboði, að teknu tilliti til afturköllunar Vegamanna ehf. á tilboði sínu. Er því að mati kærunefndar útboðsmála hafið yfir allan vafa að möguleikar kæranda skertust við framangreint brot kærða. Það er því mat kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Kærunefndin tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup.

Loks hefur kærandi krafist málskostnaðar úr hendi kærða. Að virtri niðurstöðu kærunefndar útboðsmála hér að framan verður að fallast á kröfu kæranda. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn um kostnað að þessu leyti en að virtum málavöxtum og umfangi málsins ákveðst að álitum að kærði greiði kæranda kr. 250.000,-. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun kærða Vegagerðarinnar um að taka tilboði Háfells ehf. í útboði kærða nr. útboðs nr. 427, auðkennt „Suðurstrandarvegur, Hraun-Ísólfsskáli", var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærða, Vegagerðin, sé skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Nesey ehf.

Það ákveðst að kærði greiði kæranda kr. 250.000,- í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Reykjavík, 19. apríl 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. apríl 2005.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn