Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 17/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. ágúst 2005

í máli nr. 17/2005:

Grímur ehf.

gegn

Sorpsamlagi Þingeyinga ehf.

Með bréfi 13. júní 2005 kærir Grímur ehf. alútboð Sorpsamlags Þingeyinga ehf. auðkennt sem: ,,Víðimóar 2. Móttöku- og brennslustöð úrgangs".

Kærandi krefst þess að samið verði við hann um hið kærða verk. Jafnframt að viðauki við útboðið verði dæmdur ólögmætur og felldur á brott sem ólögmætur og of seint fram kominn. Til vara gerir hann kröfu um fjárhagsbætur vegna verks þessa í samræmi við 84. gr. laga nr. 94/2001 og almennar reglur skaðabóta- og kröfuréttar. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi alla samningsgerð, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Upplýst er að hinn 8. júní 2005 var undirritaður verksamningur á milli kærða og Trésmiðjunnar Reinar ehf. um hið kærða verk. Líta verður svo á að á því tímamarki hafi verið kominn á bindandi samningur milli kærða og þess fyrirtækis. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Í mars 2005 bauð kærði út verkið ,,Víðimóar 2. Móttöku- og brennslustöð úrgangs". Samkvæmt lið 0.1.2 í útboðslýsingu lauk fyrirspurnartíma hinn 12. apríl 2005 og svarfresti hinn 15. apríl 2005. Í lið 0.1.2 kemur fram að frávikstilboð séu ekki heimil. Hinn 13. maí 2005 gaf kærði út viðauka R3 við útboðslýsingu, en viðaukinn fól í sér tilslökun á kröfum um tæringarvarnir í lið 1.2.4 í útboðslýsingu. Tilboð voru opnuð 23. maí 2005 að viðstöddum fulltrúum allra bjóðenda og bárust alls fjögur tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð kæranda nam kr. 153.282.283, en tilboð Norðurvíkur ehf. nam kr. 150.333.000. Trésmiðjan Rein ehf. gerði tvö tilboð og námu þau annars vegar kr. 166.458.359 kr. og hins vegar kr. 147.409.488. Eftir að tilboð höfðu verið opnuð var Verkfræðistofu Norðurlands ehf. falið að fara yfir þau. Niðurstaða verkfræðistofunnar, dags. 25. maí 2005, var að öll tilboð væru gild en að svo virtist sem lægra tilboð Trésmiðjunnar Reinar ehf. væri hagkvæmast þótt lítill munur væri á því og tilboði Norðurvíkur ehf. Hinn 27. maí 2005 hélt kærði hluthafafund og kemur fram í fundargerð að fyrir liggi þrjú tilboð, auk þess sem Rein ehf. hafi lagt fram valkost, sbr. viðauka 3 í útboðslýsingu, um minni tæringarvarnir á burðarvirki. Fyrir fundinum lá jafnframt skeyti frá Norðurvík ehf. þar sem meðal annars kemur fram að fyrirtækið telji sig vera lægstbjóðanda þar sem frávikstilboð hafi ekki verið heimil samkvæmt lið 0.1.2 í útboðslýsingu. Bókað var að kærði liti svo á að Trésmiðjan Rein ehf. hefði lagt fram valkost við tilboð sitt eins og heimilað væri samkvæmt viðauka 3 við útboðslýsingu en ekki frávikstilboð. Tekin var ákvörðun um að ganga til samninga við lægstbjóðanda, þ.e. Trésmiðjuna Rein ehf. Með bréfi, dags. 27. maí 2005, gerði kærandi athugasemd við að Trésmiðjan Rein ehf. hefði skilað inn aðaltilboði og frávikstilboði þar sem að frávikstilboð væru ekki heimiluð samkvæmt lið 0.1.2 í útboðslýsingu. Með bréfi til kærða, dags. 31. maí 2005, vísaði kærandi meðal annars til þess að hann væri eini bjóðandinn sem hefði gert tilboð sem fullnægði kröfum útboðslýsingar, hefði upphafleg útboðslýsing staðið óbreytt. Gerði kærandi kröfu um að ferill málsins yrði skoðaður rækilega með tilliti til tilurðar tilboða og að fengnir yrðu hlutlausir aðilar til að meta tilboðin með tilliti til upphaflegra útboðsgagna. Afrit af bréfi þessu var sent öllum fulltrúum hluthafa og óskað fundar með þeim til að ræða málið. Hinn 8. júní 2005 var undirritaður verksamningur á milli kærða og Trésmiðjunnar Reinar ehf. Samningsfjárhæð samkvæmt tilboði og með leiðréttingum samkvæmt ákvæðum útboðsgagna nam kr. 144.059.623 með virðisaukaskatti. Hinn 9. júní 2005 átti kærandi fund með stjórn kærða.

II.

Kærandi vísar til þess að hinn 13. maí 2005, mánuði eftir að frestur til fyrirspurna rann út og aðeins tíu dögum fyrir opnun tilboða hafi kærði lagt fram viðauka við útboðslýsingu sem fól í sér tilslökun á tæringarvörnum burðarvirkis. Hafi þetta verið grundvallarbreyting sem feli í sér að hætt sé að fara eftir byggingarreglugerð um tæringarvarnir, sbr. lið 1.2.4 í útboðslýsingu. Ekki sé ljóst hversu mikla tilslökun hafi verið um að ræða og virðist allt opið í því sambandi, en slíkt sé á engan hátt samrýmanlegt vönduðu útboði. Þá vísar kærandi til þess að umrædd breyting sé sett fram á því tímamarki að þeir sem þegar hafi útvegað sér hús sem uppfylli þessar kröfur eins og kærandi hafi gert sé vikið til hliðar, en breytingin sé ívilnandi fyrir þá sem ekki hafi getað útvegað slíkt hús og nánast eingöngu gerð þeim til hagsbóta. Geti slíkt ekki talist vönduð vinnubrögð. Kærandi bendir á að í lið 1.0.2 í útboðslýsingu komi fram að teikningar og skilalýsingar sem fylgi útboðsgögnum séu leiðbeinandi og að líta beri á kröfur í þessum gögnum sem lágmarkskröfur. Séu kröfur í þessum gögnum minni en settar eru fram í reglugerðum eða af til þess bærum opinberum aðilum skuli hinar opinberu kröfur gilda. Samkvæmt þessu telur kærandi að til viðbótar við annan óheimilan framgangsmáta við breytingar á útboðsskilmálum sé kærða ekki heimilt að gera kröfur sem ekki standist reglugerðir sem byggi á landslögum og sé viðaukinn því jafnframt þegar af þeim ástæðum ómerkur. Kærandi vísar til þess að hann hafi unnið tilboð sitt í samræmi við lögleg gögn og ákvæði reglugerða og hafi í engu breytt tilboði sínu vegna þessa seint fram komna viðauka sem sé að hans mati ólögmætur. Hins vegar virðist sem í kynningu á tilboðum hafi kærði haldið fram að svo hafi verið og hafi það komið fram á fundi kæranda með hluthöfum kærða.

Kærandi vísar til þess að utan á umslag lægsta tilboðsins hafi verið skrifað ,,frávikstilboð". Í samræmi við lið 0.1.2 í útboðsgögnum þar sem fram komi að frávikstilboð séu ekki heimiluð hafi kærandi mátt líta svo á að kærði myndi vísa því tilboði frá að eigin frumkvæði, enda um að ræða óheimilt frávikstilboð. Í fundargerð hluthafafundar, dags. 27. maí 2005, komi fram að Norðurvík ehf. telji frávikstilboð óheimil. Þegar kæranda hafi borist umrædd fundargerð þar sem fram komi að ganga eigi til samninga við Trésmiðjuna Rein ehf. á grundvelli tilboðs sem merkt var frávikstilboð hafi kærandi skrifað kærða bréf og bent á að umrætt tilboð hafi verið lagt fram sem frávikstilboð. Þá geti kærandi ekki séð hvernig kr. 19.048.875 munur geti verið á tilboðum Trésmiðjunnar Reinar ehf. miðað við það eitt að slaka á tæringarvörnum. Kærandi vísar til þess að hinn 31. maí hafi hann sent kærða bréf þar sem gerðar hafi verið athugasemdir við málsmeðferð og jafnframt óskað fundar með hluthöfum kærða. Hafi sá fundur verið haldinn 9. júní 2005 og komið fram að hluthafar og viðstaddur stjórnarmaður vissu ekkert um tilurð fyrrgreinds viðauka. Þá hafi framkvæmdastjóri kærða upplýst að starfsmaður Trésmiðjunnar Reinar ehf. hafi komið að máli við sig og sagt að ef slakað yrði á tæringarvörnum væri hægt að hafa húsið ódýrara, en vegna þessa hafi viðaukinn orðið til. Þetta sættir kærandi sig ekki við og kærir þá breytingu sem gerð var á útboðinu með umræddum viðauka. Hann telur að um hafi verið að ræða brot á ákvæðum útboðslýsingar um að frávikstilboð væru óheimil. Með tilslökun á tæringarvörnum í viðaukanum hafi verið brotnar löglega settar reglugerðir, enda óheimilt að tilboð standist ekki reglugerðir, m.a. byggingarreglugerð. Þá gerir kærandi athugasemd við að tilurð umrædds viðauka tengist frumkvæði bjóðandans Trésmiðjunnar Reinar ehf.

Kærandi hafnar því að hann hafi byggt tilboð sitt á tilslökunum og kveðst hafa byggt það á útboðsgögnum eins og þau lágu upphaflega og lögformlega fyrir. Hafi hann farið yfir þetta með stjórn kærða á fundi hinn 9. júní 2005. Hafi kærandi bent stjórn kærða á að í eins veigamiklu útboði og hér um ræði sé ekki tækt fyrir bjóðendur að hringla með vinnu sína þegar þeir hafi útvegað hús sem uppfylli útboðsgögn, en breytingar hafi jafnframt áhrif á aðra þætti tilboðs og öll samskipti við aðila. Að því er varðar heimildir kærunefndar til að fjalla um málið telur kærandi nefndina hafa heimild til þess, enda hafi hann beint málinu til nefndarinnar og telji fulla þörf á virku eftirliti með því að rétt og vel sé staðið að þessum miklu hagsmunamálum. Hvað varðar kærufrest vísar kærandi til þess að það hafi fyrst verið á fundi kæranda með stjórn kærða hinn 9. júní 2005 sem upplýst hafi verið að breyting á útboðsgögnum hafi verið tilkomin að frumkvæði þess bjóðanda sem lagt hafi fram tilboð merkt sem frávikstilboð. Fyrst á því tímamarki hafi verið formlega upplýst hvernig þetta hafi í raun verið tilkomið. Aðeins tilboð kæranda að fjárhæð kr. 155.668.283 og hærra tilboð Trésmiðjunnar Reinar ehf. að fjárhæð kr. 166.458.359 hafi uppfyllt lögformlega og upphaflega útboðsskilmála og hafi valið því átt að standa á milli þessara tilboða. Loks vísar kærandi til þess að hann sé samstarfsaðili H. Haukssonar ehf. sem flytji inn stálgrindarhús frá Finnlandi. Hafi kærandi tryggt sér þessi hús og hafi starfsmaður Trésmiðjunnar Reinar ehf. óskað eftir tilboði frá H. Haukssyni ehf. í tvær samskonar skemmur, en ekki getað fengið afgreiðslu þar sem fyrirtækið sé samningsbundið kæranda. Með tilliti til þessa verði að hafa í huga að samkvæmt upplýsingum frá framkvæmdastjóra kærða hafi útboðsgögnum verið breytt að frumkvæði viðkomandi starfsmanns Trésmiðjunnar Reinar ehf. Veki það spurningar um frekari samskipti Trésmiðjunnar Reinar ehf. og Bergs Steingrímssonar starfsmanns Verkfræðistofu Norðurlands ehf.

II.

Kærði byggir í fyrsta lagi á því að kærunefnd útboðsmála bresti heimild til að fjalla um kæru kæranda þar sem fjárhæð útboðsins nái ekki viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laga um opinber innkaup. Kærði sé í eigu sveitarfélaga í Suður-Þingeyjarsýslu og falli því undir þá aðila sem undanskildir séu innkaupum undir viðmiðunarfjárhæðum EES-svæðisins samkvæmt 10. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt reglugerð um viðmiðunarfjárhæðir nr. 1012/2003 með síðari breytingum með reglugerð nr. 429/2004, sé viðmiðunarfjárhæð vegna verkframkvæmda kr. 435.750.000. Ljóst sé að ekkert tilboða í hinu kærða útboði nái þeirri fjárhæð. Leiki enginn vafi á að um sé að ræða verk í skilningi laga um opinber innkaup, enda um að ræða byggingu tveggja skemma sem eigi að hýsa sorpbrennslustöð. Verði þegar af þessari ástæðu að hafna kröfum kæranda í málinu.

Í öðru lagi byggir kærði á því að kæra sé sett of seint fram. Samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 sé kærufrestur fjórar vikur frá því að kærandi viti eða megi vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Kærði vísar í þessu sambandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 33/2004 þar sem ljóst sé að kærufrestur byrji að líða um leið og umdeild ákvörðun sé tekin. Enginn vafi sé um að kærandi hafi vitað um þá ákvörðun sem hann byggi á að hafi verið ólögmæt hinn 13. maí 2005. Kæra sé dagsett 13. júní eða eftir fjögurra vikna frestinn og móttekin 15. júní sem sé vitaskuld enn frekar eftir tilgreindan frest.

Að því er varðar athugasemdir kæranda við framkvæmd útboðsins byggir kærði á því að aðilar hafi samið um þær breytingar sem gerðar hafi verið. Felist það í almennu frelsi manna til að semja um hvaðeina sem er svo lengi sem það sé verndað af íslenskum lögum og almennu velsæmi. Þá er bent á að kærandi hafi boðið í samræmi við þær breytingar sem gerðar hafi verið. Kærði vísar til þess að ákvæði ÍST-30 séu ekki ófrávíkjanleg. Eigi það almennt við og sérstaklega í þessu máli, sbr. meðal annars lið 0.36 í útboðslýsingar þar sem segi að stangist ákvæði staðalsins á við útboðsskilmála og/eða verklýsingar skuli ákvæði staðalsins víkja. Með því að samþykkja þá framkvæmd sem viðhöfð var hafi bjóðendur fallist á að vikið yrði frá því tímamarki sem fram komi í grein 4.5 í ÍST-30. Verði ekki annað séð en að þeim hafi verið það heimilt með hliðsjón af framangreindu.

Kærði mótmælir því að ,,tilslökun" í útboðsgögnum hafi verið mikil og allt verið opið í þeim efnum. Vísað er til þess að í grein 130.2 í byggingarreglugerð segi að stál skuli ryðverja miðað við notkunaraðstæður og séu þar gefnir upp tæringarflokkar. Flokkur 1 miði við lágmarkstæringarhraða og sem viðmiðun upphitað þurrt rými og sé í reglugerðinni tilgreind rafsinkhúð eða málning. Flokkur 2 miði við óupphitað rakt rými og sé í reglugerðinni tilgreind heitsinkhúðun með a.m.k. 50 μm sinkþykkt. Vísað er til þess að flokkunar- og brennslustöðin samanstandi af tveimur skemmubyggingum með tengibyggingu og skiptist í vinnslusal og geymslu. Vinnslusalurinn sé oftast vel upphitaður en hita- og rakastig geti sveiflast talsvert. Geymslan sé með kerfi til að þurrka gólf, en þar megi vænta að lagerað verði brennsluefni sem innihaldi talsverðan raka viðkomu. Séu aðstæður þannig að ekki sé hægt að gera ráð fyrir minni tæringarvörnum en samkvæmt flokki 1 í byggingarreglugerðinni. Hafi því þótt æskilegt að gera ráð fyrir meiri tæringarvörnum og viðmiðunin verið færð upp um flokk samkvæmt reglugerðinni. Sé því ekki allt opið eins og kærandi haldi ranglega fram. Í upphaflegum gögnum sé sagt að miða skuli við tæringarflokk 2 í byggingarreglugerð. Í gögnunum sé einnig gefinn möguleiki á að nota málningarkerfi í stað heitsinkhúðunar, enda sé framleiðandi viðurkenndur og telji málningarkerfið henta aðstæðum sem hér um ræði. Sé gefinn kostur á málningarkerfi til að íþyngja ekki bjóðendum sem ekki gætu boðið heitsinkhúðað burðarvirki. Sé 50 μm í sjálfu sér ekki þykk sinkhúð, en þó meiri en almennt sé boðið á kaldbeygðum Z-prófílum. Hafi fulltrúum kærða þótt rétt að útiloka ekki þá prófíla sem almennt séu á markaði og samsvarandi burðarvirki og hafi viðauki R3 því verið gefinn út.

Kærði vísar til þess að tekið sé fram í skilalýsingu að burðarrammar séu baðaðir í grunnmálningu og sprautulakkaðir á smíðastað. Þá sé tekið fram að rammar séu einnig baðaðir í grunni að innanverðu. Í tilboðinu komi ekkert fram um þykkt málningarkerfis, en í gögnum sem bjóðandi hafi afhent eftir opnun tilboða komi fram að þurrfilmuþykkt grunns geti verið á bilinu 30 – 50 μm og venjuleg þykkt 40 μm. Ekkert hafi komið fram um þykkt sprautulökkunar. Við heitsinkhúðun sé holprófill húðaður jafnt að innan sem utan og sé ekki hægt að jafna 40 – 50 μm málningarfilmu við 50 μm heitsinkhúðun. Þá komi fram í sömu gögnum frá framleiðanda að grunnurinn geti staðið óvarinn í þurru rými. Í rými þar sem rakastig sé sveiflukennt eins og í þessu tilfelli sé ekki hægt að gera minni kröfur til tæringarvarna á innra yfirborði burðarramma en því ytra. Fái fullyrðing kæranda um að tilboð sitt sé í samræmi við útboðsgögn því ekki staðist. Kærði vísar til þess að í verklýsingu sem fylgdi tilboði kæranda sé tekið fram að klæðningar festist á Z langbönd, 200B2 μm. Ekki verði annað séð en að um kaldbeygða Z-prófíla sé að ræða og því ekki ástæða til að ætlast til að þeir hafi þykkari sinkhúð en almennt megi vænta. Hafi ekki verið ástæða til að gera ráð fyrir að þessir prófílar hefðu þykkri sinkhúð en venjulegt væri við yfirferð tilboða. Hafi kærandi ekki lagt fram nein gögn um að svo sé, hvorki í tilboði sínu, í gögnum sem hann hafi afhent á opnunarfundi, né á kærustigi. Kærði byggir á því að það sé misskilningur hjá kæranda að með útgáfu viðauka R3 hafi verið hætt við að fara eftir byggingarreglugerð. Ekki sé gefinn afsláttur frá byggingarreglugerð með viðaukanum. Hafi í upphaflegri útboðslýsingu verið vísað í tiltekinn flokk í byggingarreglugerð og jafnframt gefinn möguleiki á annarri aðferð, þ.e. málningarkerfi sem sé sú aðferð sem kærandi hafi ætlað að nota. Hefði tæringarflokkur 2 verið krafa byggingarreglugerðar hefði það hús sem kærandi býður ekki komið til álita.

Hvað varðar kröfu kæranda um að samið verði við hann um umrætt verk vísar kærði til þess að búið sé að semja við tiltekinn aðila um verkið og að því verði ekki hnikað. Kærði mótmælir skaðabótakröfu kæranda og tekur fram að kærandi hafi ekki með neinum hætti sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Bent er á að kærða hafi verið í lófa lagið að taka hvaða tilboði sem sé í samræmi við lög um framkvæmd útboða. Kærandi hafi jafnframt látið hjá líða að sýna fram á að tilboð hans standist þær kröfur sem hann vill að farið sé eftir. Þá er vísað til þess að tilboð kæranda sé það þriðja lægsta í verkið.

IV.

Kærði í máli þessu er í eigu sveitarfélaga í Suður-Þingeyjarsýslu. Samkvæmt því fellur kærði undir þá aðila sem tilgreindir eru í 10. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og er hann því undanskilinn ákvæðum 2. þáttar laganna. Eiga lögin því aðeins við um innkaup hans ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna, sbr. 56. gr. þeirra. Þó ber að hafa í huga að sveitarfélög, stofnanir þeirra, aðrir opinberir aðilar á þeirra vegum eða samtök þessara aðila geta ákveðið að bjóða út innkaup sem ekki ná viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 66. gr. laganna og gilda þá ákvæði 3. þáttar laga nr. 94/2001 um slík innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, er viðmiðunarfjárhæð vegna verkframkvæmda kr. 435.750.000. Að virtum þeim tilboðum sem gerð voru í verkið er ljóst að umrætt útboð var undir þessari viðmiðunarfjárhæð. Þá verður ekki ráðið að þeim gögnum sem fyrir liggja að útboðið hafi þrátt fyrir það verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við 66. gr. laganna. Samkvæmt því sem að framan greinir giltu ákvæði laga nr. 94/2001 um opinber innkaup ekki um hið kærða útboð.

Kærunefnd útboðsmála er aðeins bær til að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laganna. Í ljósi þess að lög nr. 94/2001 giltu ekki um umrætt útboð getur nefndin ekki tekið efnislega afstöðu til kærunnar. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Gríms ehf., vegna alútboðs Sorpsamlags Þingeyinga ehf., auðkennt sem ,,Víðimóar 2. Móttöku- og brennslustöð úrgangs " er hafnað.

Reykjavík, 2. ágúst 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 2. ágúst 2005.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn