Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 23/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2005

í máli nr. 23/2005:

G. Hjálmarsson ehf.

gegn

Akureyrarbæ

Með bréfi 22. júlí 2005 kærir G. Hjálmarsson ehf. útboð auðkennt sem ,,Naustahverfi, III. áfangi. Gatnagerð og lagnir."

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings við GV gröfur ehf. sem verkkaupi hyggst semja við um verkið þar til endanlegur úrskurður nefndarinnar liggur fyrir. Í öðru lagi að úrskurðað verði að frávikstilboð sem GV gröfur ehf. skiluðu í verkið hafi verið ólögmætt og að óheimilt hafi verið að taka tilboði byggðu á því. Verði af hálfu kærða gerður verksamningur áður en niðurstaða nefndarinnar liggur fyrir er þess krafist að kæranda verði úrskurðaðar skaðabætur samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá er þess krafist að kærði verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar.

Kærði krefst þess í fyrsta lagi að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Í öðru lagi að úrskurðað verði að frávikstilboð GV grafna ehf. hafi verið lögmætt og gilt í ofangreindu útboði og að kærða sé heimilt að taka því tilboði. Í þriðja lagi að kröfu um úrskurð skaðabóta verði vísað frá, en til vara að þeirri kröfu verði hafnað.

Auk kærða var GV gröfum ehf. gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri í tilefni af umræddri kæru.

I.

Í júní 2005 var óskað eftir tilboðum í gatnagerð, fráveitu-, vatnsveitu-, hitaveitu-, raf- og símalagnir í nýtt íbúðahverfi í Naustahverfi á Akureyri. Tilboð voru opnuð hinn 6. júlí 2005 og bárust tilboð frá kæranda, GV gröfum ehf. og Icefox ehf. Tilboð kæranda nam kr. 123.552.500, tilboð GV grafna ehf. kr. 127.577.970 og tilboð Icefox ehf. kr. 192.887.500. Jafnframt barst frávikstilboð frá GV gröfum ehf. að fjárhæð kr. 120.167.970 [svo] og fól frávikið í sér að kærði legði til fyllingarefni og neðra burðarlagsefni samkvæmt liðum 10.3.2 og 10.61 í útboðslýsingu úr námum bæjarins í innan við 6 km fjarlægð frá verkstað mælt aðra leiðina. Á fundi framkvæmdaráðs kærða hinn 15. júlí 2005 var samþykkt að ganga til samninga við GV gröfur ehf. á grundvelli frávikstilboðs fyrirtækisins. Bókað var á fundinum að efnismagn væri um 25.000 m3 og verðgildi þess áætlað um kr. 1.500.000. Með bréfi til kærða, dags. 18. júlí 2005, tók kærandi meðal annars fram að hann teldi óheimilt að semja við GV gröfur ehf. á grundvelli framangreinds frávikstilboðs og að hann teldi eðlilegt miðað við útboðsgögn að tilboðinu yrði hafnað. Með bréfi kærða, dags. 20. júlí 2005, var kæranda tilkynnt að framkvæmdaráð kærða hefði samþykkt að ganga til samninga við GV gröfur ehf. Í bréfinu kemur jafnframt fram að kærði telji frávikstilboð GV grafna ehf. vera gilt þar sem það hafi komið fram á tilboðsblaði og verið skýrt sett fram þannig að hægt hafi verið að meta það án frekari skýringa eins og reglur mæli fyrir um.

II.

Kærandi byggir á því að ekki hafi verið lögmætt að semja við GV gröfur ehf. á grundvelli ,,frávikstilboðsins". Hafi átt að hafna því og samkvæmt því verið eðlilegt að semja við kæranda um verkið. Vísað er til þess að hugtakið frávikstilboð sé skilgreint í 2. gr. laga nr. 94/2001 og segi þar að átt sé við tilboð sem leysi þarfir kaupanda á annan hátt en gert sé ráð fyrir í tæknilegri lýsingu útboðsgagna og uppfylli einnig lágmarkskröfur útboðsgagna. Sé að finna samhljóða skilgreiningu í grein 2.8 í ÍST 30 og bendir kærandi jafnframt á 27. gr. laga nr. 94/2001 í þessu sambandi. Í lið 0.4.1 í útboðs- og verklýsingu sé lauslega lýst hvernig beri að ganga frá tilboði. Segi þar meðal annars að bjóða eigi í verkið í heild og fylla út tilboðsskrána að fullu eins og textinn segi til um. Kærandi vísar til þess að ,,frávikstilboðið" sé fólgið í því að kærði leggi til fyllingarefni samkvæmt liðum 10.3.2 og 10.6.1 í útboðs- og verklýsingu. Að mati kæranda sé því aðeins boðið í hluta verksins og sé einnig skilyrt að efnið verði úr námum kærða í innan við 6 km fjarlægð frá verkstað. Samkvæmt tilboðsskránni, sem sé í samræmi við almennar reglur, sé gert ráð fyrir að skilað sé inn sundurliðuðu tilboði í þá verkþætti sem ,,frávikstilboðið" taki til. Kærandi telur þegar af þeirri ástæðu að tilboðið uppfylli ekki lágmarkskröfur útboðsgagna og að það hafi átt að hafna því. Ekki sé um að ræða tilboð í þeirri merkingu sem leggja verði í það hugtak í því tilviki sem hér sé til meðferðar. Tilgangurinn með útboði sé meðal annars sá að tryggja að allir bjóðendur standi jafnt að vígi, en ljóst að svo sé ekki í þessu tilviki. ,,Frávikstilboðið" segi ekki annað en að ef einn af verkkaupunum vilji leggja til efni og hann hafi yfir að ráða efni sem sé innan við 6 km frá verksstað þá sé þessi bjóðandi til í að vinna verkið fyrri ákveðið verð. Geti ekki leikið nokkur vafi á því að þetta tilboð geti ekki talist lögmætt frávikstilboð. Verði að líta á þetta sem tilboð í að vinna verkið að hluta og sé það því ekki í samræmi við útboðsgögn. Beri því að hafna því.

Í 2. gr. laga nr. 94/2001 sé frávikstilboð skilgreint þannig að það feli í sér frávik frá tæknilegri lýsingu í útboðsgögnum. Sé einnig vikið að frávikstilboðum í 45. gr. laganna og segi þar að það þurfi að koma skýrt fram í þeim að hvaða marki sé vikið frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna, sbr. einnig grein 6.3.3 í ÍST 30. Virðist ljóst að með frávikstilboði sé átt við að verk sé unnið með öðrum hætti en gert sé ráð fyrir í útboðsgögnum, en ekki að einungis sé komið með gagntilboð eins og í þessu tilviki þar sem boðist sé til að vinna verkið ef vikið verði frá útboðsgögnum með þeim hætti að einn af verkkaupunum leggi til verulegan hluta af því efni sem gert sé ráð fyrir að þurfi til verksins. Telur kærandi að óheimilt sé að semja við GV gröfur ehf. á grundvelli ,,frávikstilboðsins" vegna þess að það hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og ekki um frávikstilboð að ræða í venjulegri merkingu þess hugtaks.

Kærandi vísar til þess að ,,frávikstilboðið" sé að fjárhæð kr. 120.167.970 og sé þá gert ráð fyrir að kærði leggi til fyllingarefni samkvæmt liðum 10.3.2 og 10.6.1 í verklýsingu. Samkvæmt tilboðsskrá sé magn efnis í lið 10.3.2 áætlað af kæranda 7000 m3 og kostnaður á hvern rúmmetra kr. 800. Samkvæmt lið 10.6.1 sé magnið 30.000 m3 og kostnaður við hvern rúmmetra kr. 800. Hafi verið bókað á fundi framkvæmdaráðs kærða að áætlað efnismagn sé 25.000 m3 og verðgildi þess áætlað kr. 1.500.000, sem geri kr. 60 á hvern rúmmetra. Kærandi telur að bæði magn þess efnis sem lagt sé til grundvallar þessum útreikningi og verð á hvern rúmmetra sé fjarri réttu lagi. Í tilboði kæranda sé gert ráð fyrir að efnið sé 37.000 m3, en skilja verði ,,frávikstilboðið" þannig að það sé fyllingarefni í framangreinda verkliði sem óskað sé eftir að kærði leggi til. Það verð sem kærði leggi til grundvallar við mat á tilboðum sé víðs fjarri því verði sem sé á fyllingarefni samsvarandi því sem nota eigi við verkið. Við lauslega könnun á verði efnis eins og nota eigi í verkið komi í ljós að verðið sé lægst kr. 230 fyrir hvern rúmmetra, en hæst um kr. 300. Sé eðlilegt verð lagt til grundvallar við samanburð tilboða sé ,,frávikstilboðið" því ekki lægsta boð í verkið.

Kærandi vísar til þess að hann hafi fyrir nokkrum árum gert samning við kærða um kaup á efni úr námu í landi bæjarins. Megi gera ráð fyrir að verð á hverjum rúmmetra í þeim samningi sé að lágmarki um kr. 200. Kærði virðist meta verðmæti efnisins í námunni, en ekki hvert sé eðlilegt kostnaðarverð á fyllingarefni sem hljóti að verða að gera til að fá eðlilegan samanburð á tilboðum. Akstur sé ekki inni í þessu verði eða mokstur á bíla svo það sé ekki verið að bera saman sömu hlutina. Þó að ekkert tillit verði tekið til þessara þátta sé ljóst að kærði meti efnið langt undir því verði sem eðlilegt sé að miða við.

III.

Kærði vísar til þess að þau innkaup sem til umfjöllunar séu teljist til verkkaupa í skilningi laga nr. 94/2001. Fjárhæð tilboða í verkið sé á bilinu um 120.000.000 kr. til 130.000.000 kr. Samkvæmt því séu útboðsfjárhæðir undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 1012/2003 og falli þessi verkkaup því ekki undir III. þátt laga nr. 94/2001, sbr. 56. gr. þeirra. Komi þá til skoðunar hvort innkaup kærða í þessu tilviki falli undir II. þátt laganna. Verkkaupi og sá aðili sem kæra beinist að sé Akureyrarbær sem sé sveitarfélag. Í 9. gr. laganna segir að II. þáttur þeirra taki til innkaupa opinberra aðila sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum 56. gr. þeirra, sbr. nú reglugerð nr. 1012/2003. Hins vegar segi í 10. gr. laganna að ákvæði II. þáttar taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum, eða samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa með sér. Samkvæmt því vakni spurningar um valdheimildir kærunefndar útboðsmála til að fjalla um málið og leggja íþyngjandi kvaðir á kærða, eftir atvikum að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Séu valdheimildir kærunefndarinnar miklar og fortakslausar og úrskurðir hennar endanlegir innan stjórnsýslunnar. Verði því að gera miklar kröfur til skýrrar lagastoðar nefndarinnar til að taka ofangreint mál til umfjöllunar. Kærði gerir ekki frávísunarkröfu vegna þessa en óskar eftir afstöðu nefndarinnar til álitamálsins. Kærði telur á hinn bóginn jákvætt að fá efnisumfjöllun um málið.

Kærði vísar til þess að ekki sé tilefni til að stöðva samningsgerð nema um leið sé tekin afstaða til þess hvort verulegar líkur séu til þess að frávikstilboð GV grafna ehf. hafi verið ólögmætt og óheimilt að semja við fyrirtækið. Kærði hafnar því að frávikstilboð fyrirtækisins sé ekki frávikstilboð í eiginlegum skilningi, heldur einungis um að ræða tilboð í hluta verksins og þar með talið ekki fullgilt tilboð heldur ógilt tilboð. Hann vísar til þess að frávikstilboð séu heimil nema annað sé sérstaklega tekið fram í útboðsgögnum. Hafi þannig verið heimilt að leggja fram frávikstilboð og hafi allir bjóðendur setið við sama borð hvað það varði. Frávikstilboð GV grafna ehf. sé fullnægjandi tilboð þar sem það uppfylli allar lágmarkskröfur útboðslýsingar. Sé frávikið nægjanlega tilgreint og skýrt og felist það í því að verkinu verði lokið með því að verkkaupi leggi til efni sem hann hafi þegar sjálfur yfir að ráða. Ekki sé hægt að fallast á að í frávikstilboði verði að felast að verk sé unnið með öðrum hætti en útboðslýsing geri ráð fyrir. Sé tæknileg lýsing á því verki sem vinna eigi í útboðs- og verklýsingu og hljóti hvers kyns frávik frá því sem þar komi fram, sem þó leiði til sömu niðurstöðu við verklok, að teljast gilt frávikstilboð. Frávikið sem hér um ræði felist í því að nota annað fyllingarefni en bjóðandinn GV gröfur ehf. bjóðist til að nota í aðaltilboði sínu, þ.e. að kærði noti sitt eigið fyllingarefni. Ekki megi leggja of þröngan skilning í orðalagið ,,tæknileg lýsing" sem vísi að mati kærða meðal annars til framsetningar í útboðsgögnum en ekki einvörðungu til tæknilegra aðferða við að ná settu marki. Verksamningur feli einmitt í sér að verktaki taki að sér að leysa ákveðið verk gegn ákveðnu gjaldi og ábyrgist árangur verksins. Sé frávikstilboð GV grafna ehf. samkvæmt þessu fullgilt tilboð um að ljúka verki og ábyrgjast að niðurstaða þess verði hin sama og ef öðrum tilboðum yrði tekið. Hafi þannig verið heimilt fyrir kærða að taka því tilboði. Fyrirtækið leggi til að farnar verði aðrar leiðir við efnisöflun en tæknileg lýsing geri ráð fyrir. Það sé ekki á valdi GV grafna ehf. að verðleggja það efni sem kærði hafi sjálfur yfir að ráða og verði kærði að leggja sjálfur mat á þann kostnað sem hann hafi af því að útvega það efni. Með hliðsjón af framansögðu er því mótmælt að frávikstilboð GV grafna ehf. sé einungis tilboð um að vinna hluta verksins og ógilt. Þá er gerð krafa um að fallist verði á þá túlkun kærða að tilboð GV grafna ehf. sé gilt frávikstilboð.

Kærði segir rétt að gert sé ráð fyrir að heildarefnismagn sé 37.000 m3. Geri GV gröfur ehf. ráð fyrir að það magn sem frávikstilboð geri ráð fyrir að kærði útvegi sjálfur sé 25.000 m3 (neðra burðarlag og fyllingar neðan frostmarka), en að verktakinn muni sjálfur leggja til efraburðarlagsefni sem sé 12.000 m3. Hafi kærði gert tilboð samanburðarhæf og þannig metið kostnað sinn kr. 60 á hvern rúmmetra miðað við að efnið yrði tekið úr tiltekinni námu í hans eigu í grennd við verkstað. Miðað við það efnismagn sem gert sé ráð fyrir að kærði útvegi sjálfur, 25.000 m3, sé kostnaður bæjarins vegna þessa kr. 1.500.000. Þegar því hafi verið bætt við tilboðsfjárhæð í frávikstilboði GV grafna ehf. sé það tilboð enn lægst í krónutölum og meðal annars þess vegna hagstæðasta tilboðið í verkið. Komi auk þess til skoðunar önnur sjónarmið svo sem umhverfissjónarmið, en það sé mat kærða, sem fjallað hafi verið um í framkvæmdaráði en ekki bókað, að hagstætt sé að tæma námu þá sem útreikningar bæjarins miðist við þannig að nýta megi námuna til að keyra í hana afgangsjarðefni og loka henni endanlega fyrr en ella. Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. innkaupareglna kærða beri við mat á hagkvæmni tilboðs að taka tillit til umhverfissjónarmiða. Þá er því mótmælt að eitthvert algilt verð, ,,samkvæmt lauslegri könnun" kæranda sé á bilinu kr. 230 til 300 á hvern rúmmetra og bent á að sú staðhæfing sé órökstudd og engin grein gerð fyrir forsendum þeirrar verðlagningar, t.a.m. hvort innifalinn sé akstur eða mokstur á bíla eða aðrir þættir. Þá sé umfjöllun um samning kæranda við kærða um kaup á efni úr námu bæjarins máli þessu óviðkomandi og verðforsendum þar, sem raunar séu vanreifaðar, mótmælt sem ónothæfum í þessu máli.

Með hliðsjón af öllu ofansögðu mótmælir kærði kröfu um stöðvun samningsgerðar og er því hafnað að unnt sé að líta svo á að skilyrðum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um verulegar líkur á broti gegn lögunum sé fullnægt.

IV.

Sem fyrr segir gaf nefndin GV gröfum ehf. kost á að koma að sjónarmiðum sínum í málinu, enda lýtur krafa kæranda um stöðvun að því að stöðvuð verði samningsgerð við fyrirtækið og að úrskurðað verði að frávikstilboð sem fyrirtækið skilaði í verkið hafi verið ólögmætt og að óheimilt hafi verið að taka tilboði byggðu á því.

GV gröfur ehf. gera athugasemd við að kærandi virðist ganga út frá því að ekki hafi verið lagt inn sérstakt tilboð, frávikstilboð, sem kunni að skýrast af því að hann hafi ekki undir höndum annað blað, sem beri yfirskriftina ,,frávikstilboð" og sé í því nánari útlistun á því hvað felist í frávikstilboði sem sett hafi verið fram með formlegum hætti. Sett hafi verið fram sérstakt tilboðsblað sem teljist þá aðaltilboð, en þess getið á því blaði að tilboðinu fylgdi frávikstilboð og hafi tilboðið numið kr. 124.938.725. Einnig hafi verið lagt fram annað tilboðsblað sem skýrt komi fram á að sé frávikstilboð og hafi það numið kr. 117.528.725 [svo] og því fylgt áðurnefnt skýringarblað. Sé þessi háttur fullkomlega í samræmi við ákvæði ÍST 30 og því misskilningur að aðeins sé verið að bjóða í hluta verksins með frávikstilboðinu. Sé um að ræða framsetningu sem fullkomlega standist ákvæði í 6. kafla ÍST 30, sbr. grein 6.3, 6.3.1, 6.3.2 og 6.3.3. Ekki komi fram í ÍST 30 að því aðeins sé unnt að gera frávikstilboð að hönnunarforsendur hafi breyst. Í grein 2.8 sé frávikstilboð skýrt svo að um sé að ræða tilboð sem leysi þarfir kaupanda á annan hátt en gert sé ráð fyrir í tæknilegri lýsingu útboðsgagna og uppfylli jafnframt lágmarkskröfur hans. Hvað varði efnismagn geri kærandi í sínum útreikningum ráð fyrir að þörf sé á 30.000 m3 en segi að kærði áætli 25.000 m3. Byggist þetta væntanlega á því að í lið 10.6.1 í tilboðsskrá GV grafna ehf. vegna frávikstilboðs komi fram talan 30.000 m3. Hins vegar sé í lið 10.3 í tilboðsskrá tilgreint neðra burðarlagsefni og frostfrítt fyllingarefni sem alls 5.000 m3. Þessi tala dragist frá, sbr. fylgiblað tilboðsins þar sem fram komi að kærði skuli leggja til fyllingarefni og neðra burðarlagsefni, en ekki efra burðarlagsefni. Skýri þetta muninn.

Hvað varði verðlagningu sem kærandi telji kærða ekki meta rétt er vísað til þess að kærandi virðist miða við efni komið á bíl, en að útreikningar GV grafna ehf. miði við að kærði nái í efnið sjálfur, moki því á og flytji og gangi síðan frá námu. Í því tilviki að kærði leggi til áðurnefnt fyllingarefni sé því verið að selja GV gröfum ehf. aðgang að efni en ekki afhenda á bíl. Það sé því ekki óeðlilegt að GV gröfur ehf. reikni rúmmetrann eins og gert sé. Þá er vísað til þess að kærandi hafi gert samning við kærða hinn 23. desember 2003 um námuréttindi í landi Glerár skammt ofan Akureyrar og að samkvæmt samningnum greiði hann 4.000.000 kr. fyrir 40.000 m3 af fyllingarefni. Kærandi hafi minnst á þennan samning í kæru en telji að verð hvers rúmmetra sé að lágmarki um kr. 200. Sýnist það ótrúverðugt. Þótt einhver kostnaður vegna annarra ákvæða í þeim samningi dragist frá sé verðið mjög ámóta því sem GV gröfur ehf. miði við.

V.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða hins vegar endanlegs úrskurðar. Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er nefndinni veitt heimild til stöðvunar samningsgerðar þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar, sem nefndin hefur farið ítarlega yfir, verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Það athugast í því sambandi að umtalsverður vafi er á því að málið heyri undir nefndina. Með vísan til þess sem að framan greinir verður að hafna umræddri kröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, G. Hjálmarssonar ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs auðkennt sem auðkennt sem ,,Naustahverfi, III. áfangi. Gatnagerð og lagnir" er hafnað.

Reykjavík, 5. ágúst 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 5. ágúst 2005.

 



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn