Mál nr. 24/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2005

í máli nr. 24/2005:

Félag íslenskra stórkaupmanna

f.h. Reykjalundar – plastiðnaðar ehf.

gegn

Hitaveitu Suðurnesja hf.

Með bréfi 26. júlí 2005 kærir Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Reykjalundar – plastiðnaðar ehf. útboð No. F 0215-29, auðkennt sem: ,,Cooling Water Pipes and Fittings".

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að samningsgerð kærða vegna hins kærða útboðs verði stöðvuð, sbr. 80. gr. laga um opinber innkaup. Í öðru lagi að nefndin úrskurði að ákvörðun kærða um að taka tilboði Nsguassero í umræddu útboði verði felld úr gildi eða henni breytt, sbr. 81. gr. laga um opinber innkaup. Til vara að kærða verði gert að bjóða hið kærða útboð út að nýju án tafar. Ennfremur að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda. Í öllum tilfellum er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Í febrúar 2005 auglýsti kærði útboð No. F 0215-29 ,,Cooling Water Pipes And Fittings". Óskað var eftir tilboðum í pípuefni og samsetningastykki. Opnunarfundur tilboða var hinn 9. mars 2005 og lagði kærandi inn tilboð. Með tölvupósti hinn 6. júlí 2005 var kæranda tilkynnt að tekið hefði verið tilboði Nsguassero sem hafi reynst hagkvæmast. Tölvupóstinum fylgdi samanburður á þeim tilboðum sem bárust. Með bréfi, dags. 13. júlí 2005, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði hans, sbr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Með tölvupósti, dags. 14. júlí 2005, barst sá rökstuðningur kæranda. Kemur þar fram að óskað hafi verið eftir tilboðum í nokkra valkosti er varði pípuefni og gerð samsetninga. Við samanburð tilboða hafi auk tæknilegra atriða verið skoðaður heildarkostnaður við þennan verkþátt, þ.e. efnis- og framkvæmdakostnaður. Hafi tilboðsupphæð kæranda sem bauð PE rör sem soðin séu saman numið kr. 82.393.153 og tilboðsfjárhæð Nsguassero sem bauð GRP rör með læstum samsetningum numið kr. 86.020.566. Segir jafnframt að borinn hafi verið saman heildarkostnaður við þessar tvær röragerðir, efni og vinna, og heildarkostnaður við PE rörin reynst vera um kr. 20.000.000 hærri.

II.

Kærandi vísar til þess að í 26. gr. laga um opinber innkaup sé áréttuð sú skýlausa grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs komi fram í útboðsgögnum, sbr. einnig 23. gr. laganna. Þá segi að tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Skipti regla 26. gr. laga um opinber innkaup sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi, að virtum útboðsgögnum, að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Kærandi vísar til þess að í kafla 6.2.1 í Handbók um opinber innkaup segi að samkvæmt 2. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup geti kaupandi annað hvort metið hagkvæmni boða eingöngu á grundvelli verðs eða einnig litið til annarra atriða sem þá verði að tilgreina sérstaklega í útboðsgögnum. Séu engar forsendur fyrir vali tilboðs tilgreindar í útboðsgögnum verði litið svo á að tilboð sé valið á grundvelli verðs. Þá sé tiltekið í greinargerð með frumvarpi til laga um opinber innkaup að ákvæði 26. gr. beri að skýra með hliðsjón af meginreglu 11. gr. um jafnræði bjóðenda.

Í svari kærða við beiðni kæranda um rökstuðning komi fram að við samanburð tilboða hafi auk tæknilegra atriða verið skoðaður heildarkostnaður, þ.e. efnis- og framkvæmdakostnaður. Einnig segi að borinn hafi verið saman heildarkostnaður, meðal annars efni og vinna. Í útboðsgögnum sé þess hvergi getið að framkvæmdarkostnaður eða vinna séu forsendur eða þættir sem litið verði til við val á tilboðum. Þar sem kærði hafi ekki tilgreint sérstaklega í útboðsgögnum að litið yrði til annarra forsendna en verðs við mat á hagkvæmni boða verði að líta svo á að tilboð hafi eingöngu átt að velja á grundvelli verðs, sbr. 50. gr., sbr. 26. gr. laga um opinber innkaup. Af samanburðarskjali megi sjá að tilboð kæranda sé lægst að fjárhæð kr. 82.393.153 og kr. 3.627.413 lægra en tilboð Nsguassero. Sé ljóst að svari kærða að forsendur hans fyrir vali tilboða standist ekki grunnsjónarmið 26. gr. laga um opinber innkaup og hafi kærði því brotið á réttindum kæranda með því að byggja val sitt á tilboði á forsendum sem hafi ekki verið tilgreindar í útboðsgögnum. Hafi ofangreind brot kærða haft áhrif á efnislega niðurstöðu útboðsins og eigi að leiða til þess nefndin fallist á kröfur kæranda. Kærandi hafi með athöfnum sínum bortið gegn tilgangi laga um opinber innkaup, sbr. 2. gr., 26. gr. og sjónarmið um jafnræði, sbr. 11. gr. Vísar kærandi einnig til 50. gr. laganna máli sínu til stuðnings.

III.

Kærði byggir á því að gengið hafi verið til samninga við ítalska fyrirtækið Nsguassero, enda hafi félagið verið með langhagstæðasta tilboðið að mati kærða. Sé búið að gera tvær pantanir og málið komið svo langt að önnur sendingin sé þegar komin til landsins. Þegar af þessari ástæður, þ.e. þar sem að kominn sé á gildur og bindandi samningur er stöðvunarkröfu kæranda mótmælt og telur kærði að það beri án nokkurs vafa að hafna henni, sbr. 83. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 54. gr. laganna, svo og fjölmörg fordæmi nefndarinnar, t.a.m. í máli nr. 16/2005 og máli nr. 45/2004.

IV.

Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laganna kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.

Í máli þessu liggur fyrir vörupöntun kærða til fyrirtækisins Nsguassero, dags. 3. ágúst 2005. Kemur þar fram að pöntunin sé gerð með vísan til útboðsgagna vegna útboðs F 01215-29 og tilboðs Nsguassero. Í samræmi við það verður að telja að kominn sé á bindandi samningur milli kærða og fyrirtækisins Nsguassero. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Félags íslenskra stórkaupmanna f.h. Reykjalundar - plastiðnaðar ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. F 0215-29 auðkennt sem ,,Cooling Water Pipes and Fittings" er hafnað.

Reykjavík, 5. ágúst 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 5. ágúst 2005.