Mál nr. 18/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. september 2005

í máli nr. 18/2005:

Jóhann Ólafsson & Co. ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 15. júní 2005 kærir Jóhann Ólafsson & Co. ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að vísa tilboði fyrirtækisins frá og ganga til samninga við aðra á grundvelli rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13817, auðkennt sem: ,,Rammasamningsútboð á ljósaperum".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Í mars 2005 stóð kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi kærða á hverjum tíma, fyrir útboði á ljósaperum. Um opið útboð var að ræða og var það auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt lið 1.1.9 í útboðslýsingu, sem ber heitið ,,Fylgigögn með tilboði", bar bjóðendum meðal annars að láta upplýsingar um veltu á árinu 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið náði yfir og þeir buðu í fylgja tilboði sínu. Tekið er fram að skili bjóðendur ekki umbeðnum gögnum með tilboðum sínum geti þeir átt á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Kærandi skilaði inn tilboði hinn 26. apríl 2005 og segir í tilboði hans að af samkeppnisástæðum sé fyrirtækinu ekki fært að láta af hendi gögn um sölutölur í krónum. Hins vegar veitti kærandi upplýsingar um markaðshlutdeild fyrirtækisins í heildarinnflutningi á ljósaperum til landsins. Með tölvupósti, dags. 19. maí 2005, tilkynnti kærði kæranda að ákveðið hefði verið að taka tilboðum frá O. Johnsson & Kaaber, Rafkaup ehf. og Ískraft. Með tölvupósti sem sendur var samdægurs óskaði kærandi eftir upplýsingum um samningsverð bjóðenda í hinu kærða útboði, sbr. lið 1.1.11 í útboðsgögnum en þar segir að þegar niðurstaða um val á samningsaðilum liggi fyrir verði samningsverð birt. Segir jafnframt í tölvupóstinum að þegar upplýsingar um samningsverð liggi fyrir muni kærandi taka afstöðu til þess hvort hann fari fram á rökstuðning fyrir höfnun á tilboði sínu. Með tölvupósti, dags. 24. maí 2005, var kæranda tilkynnt að samningsverð yrðu ekki birt fyrr en samningar hefðu verið undirritaðir. Með tölvupósti samdægurs mótmælti kærandi þessari niðurstöðu kærða og vísaði til liðar 1.1.11 í útboðsgögnum og til þess að það væri hagsmunamál að fá vitneskju um samningsverðin skyldi kærandi vilja óska eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs í ljósi vægi verðsins við mat á tilboðum. Með tölvupósti, dags. 27. maí 2005, vísaði kærandi til þess að í símtali hans við verkefnisstjóra kærða hefði komið fram að kærði ætlaði ekki að birta samningsverð fyrr en eftir undirritun samninga við bjóðendur og var því mótmælt. Jafnframt óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði hans. Með bréfi, dags. 1. júní 2005, var beiðni kæranda um rökstuðning svarað. Kemur þar fram að tilboð kæranda hafi ekki verið fullnægjandi með vísan til þess að hann hafi ekki skilað inn veltutölum, sbr. tilboðsblað 3. Hafi það verið lykilatriði að allir bjóðendur skiluðu inn umræddum tölum svo að samanburður yrði raunhæfur. Með tölvupósti, dags. 8. júní 2005, ítrekaði kærandi beiðni sína um að samningsverð yrðu birt. Með tölvupósti, dags. 9. júní 2005, var kæranda gerð grein fyrir samningsverðum í hinu kærða útboði.

II.

Kærandi vísar til þess að honum hafi fyrst með tölvupósti, dags. 19. maí 2005, verið gerð grein fyrir því við hverja yrði samið í umræddu útboði. Með bréfi, dags. 1. júní 2005, hafi honum verið gerð grein fyrir því að tilboði hans hefði verið vísað frá. Sé erindi kæranda til kærunefndar útboðsmála því innan fjögurra vikna frests 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, hvort sem fyrrnefnt eða síðarnefnt tímamark sé lagt til grundvallar.

Um hafi verið að ræða rammasamningsútboð og hafi verið fjallað um þau gögn sem fylgja áttu með tilboðum í lið 1.1.9 í útboðslýsingu. Samkvæmt b-lið ákvæðisins hafi upplýsingar um veltu bjóðanda árið 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið náði yfir og bjóðandi kjósi að bjóða í átt að fylgja með tilboði. Í tilboði kæranda segi í liðnum ,,Upplýsingar um veltu" að markaðshlutdeild hans sé metin um 35-37% af heildarinnflutningi ljósapera til landsins og að hann hafi verið umboðsaðili fyrir Osram í meira en 50 ár. Þá sé tekið fram að af samkeppnisástæðum sé fyrirtækinu ekki fært að láta af hendi sölutölur í krónum. Kærandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 skuli fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Hvorki sé í lögum nr. 94/2001 né í útboðstilskipunum ESB kveðið sérstaklega á um hvaða nánari kröfur megi gera til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda. Hins vegar komi skýrt fram í 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 formreglur um með hvaða gögnum bjóðandi geti sýnt fram á fjárhagslega getu sína. Komi þar ennfremur fram áskilnaður um að útboðsgögn skuli tilgreina hvaða gögn sé krafist að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að vera beðinn um að leggja fram um þessi atriði. Af lokamálslið 3. mgr. 30. gr. megi ráða að ekki skuli krefja bjóðanda um frekari gögn en nauðsynlegt sé með tilliti til eðlis innkaupanna. Í samræmi við almennar reglur eigi ennfremur ekki að gera meiri efnislegar kröfur til fjárhagslegrar getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af innkaupunum.

Kærandi byggir á því að kærða hafi ekki verið nauðsynlegt að fá upplýsingar um veltu í einstökum vörunúmerum uppgefnar frá bjóðendum. Hafi kærði því gert meiri efnislegar kröfur en nauðsynlegt sé með hliðsjón af innkaupunum. Bent er á að tilgangur könnunar á fjárhagsstöðu bjóðanda sé samkvæmt 1. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 að staðreyna að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Kærði hafi mátt vita að kærandi hafi getað staðið við skuldbindingar sínar og vísar kærandi í fyrsta lagi til þess að hann sé leiðandi fyrirtæki á þeim markaði sem útboðið varði og með u.þ.b. 35-37% af heildarinnflutningi. Kærandi hafi verið umboðsaðili fyrir Osram ljósaperur í rúma hálfa öld og hafi sannað sig í gegnum tíðina sem traustur viðskiptaaðili sem leggi áherslu á gæði og góða þjónustu. Í öðru lagi hafi kærandi verið einn af þremur aðilum rammasamnings um ljósaperur áður en umrætt útboð fór fram. Hafi heildarveltan í rammasamningnum verið kr. 16.393.072 á árinu 2004. Hafi kærandi skilað inn greinargerð til kærða vegna sölu á árinu 2004 þar sem fram komi að sala kæranda innan rammasamningsins hafi verið kr. 9.443.048 eða samtals 57,60% af heildarveltu ársins 2004 innan samningsins. Sé óumdeilt að kærandi hafi staðið í einu og öllu við skuldbindingar sínar samkvæmt framangreindum rammasamningi.

Kærandi bendir einnig á að ákvörðun kærða um að vísa tilboði hans frá sé andstæð tilgangsákvæði 1. gr. laga nr. 94/2001 og sé það augljóslega ekki í þágu virkrar samkeppni að útiloka umsvifamesta aðilann á markaðnum frá rammasamningnum. Hafa verði í huga að með rammasamningnum sé verið að útiloka þá sem ekki sé samið við frá viðskiptum í tvö til fjögur ár. Í því felist vitanlega mikil samkeppnistakmörkun og sé afar mikilvægt að vandað sé til valsins og hagkvæmni í innkaupum tryggð. Kærandi telur ákvörðun um að vísa tilboði hans frá jafnframt vera í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem meðalhófs hafi ekki verið gætt. Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skuli meðal annars velja það úrræði sem vægast sé þar sem fleiri úrræða sé völ er þjónað geti því markmiði sem að er stefnt. Um afdrifaríka ákvörðun hafi verið að ræða sem geti haft gríðarlegar fjárhagslegar afleiðingar fyrir þá sem ekki komist að í rammasamningi. Kæranda sé enn óljóst hver tilgangur kærða hafi verið með því að óska eftir upplýsingum um veltu bjóðenda í einstökum vöruflokkum, hvað þá að um slíkar grundvallarupplýsingar geti hafa verið um að ræða að skortur á þeim geti leitt til frávísunar tilboða. Kærandi telur að kærða hafi í öllu falli borið að gera kæranda grein fyrir því að tilboði hans yrði vísað frá ef ekki yrði bætt úr þessum meinta ágalla.

Með hliðsjón af því verki sem boðið hafi verið út fellst kærandi á að kærða hafi verið heimilt að gera vissar kröfur til fjárhagslegrar getu bjóðenda. Hafi kærða því verið heimilt að gera kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda með því að áskilja t.d. tiltekna veltu með hliðsjón af umfangi verksins, tiltekið eigið fé, eiginfjárhlutfall, lausafjárhlutfall eða óska eftir tryggingum þriðja aðila fyrir efndum samnings. Sé í samræmi við þetta í lið 1.1.12 í útboðslýsingu áskilinn réttur til að afla á síðari stigum endurskoðaðra ársreikninga, yfirlýsinga frá viðskiptabanka um skilvísi, staðfestinga á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur og annarra sambærilegra upplýsinga. Sé ljóst að kærandi hafi verið reiðubúinn til að veita þessar upplýsingar. Hins vegar leiki enginn vafi á hæfi eða getu kæranda að þessu leyti. Kærandi telur enga nauðsyn geta verið á að afla upplýsinga um veltu bjóðenda í einstökum vörum eða vöruflokkum. Væri kærða að mati kæranda óheimilt að hafna tilboði á þeim grundvelli að velta í umræddum vörum hafi fram til þessa verið lág eða engin. Að því gefnu að fjárhagsstaða bjóðenda gefi ekki tilefni til að draga í efa getu til að standa við gerð tilboð geti ekki verið málefnalegt að leggja veltu í einstökum vörum til grundvallar við mat á tilboðum. Með því væri aðgengi nýrra fyrirtækja á markaði að opinberum útboðum í reynd útilokað eða skert með óeðlilegum hætti. Kærandi sé með stærstu fyrirtækjum landsins á þessu sviði og hafi kærði haft allar forsendur til að meta getu fyrirtækisins til að standa við skuldbindingar samkvæmt tilboði þess. Upplýsingar um veltu í einstökum vörum eða vöruflokkum séu eðli málsins samkvæmt viðkvæmar trúnaðarupplýsingar sem bjóðendum geti ekki verið skylt að veita nema afar rík og málefnaleg rök liggi að baki slíkri beiðni.

Kærði telur fleiri annmarka hafa verið á framkvæmd hins kærða útboðs. Af tilkynningu kærða um niðurstöður útboðsins megi ráða að til standi að semja við þrjá bjóðendur, en í sýnishorni af rammasamningi í útboðsgögnum sé þess getið í 1. gr. að efnislega samhljóða samningar séu gerðir við tvo aðra bjóðendur vegna kaupa á þeirri vöru og þjónustu sem samningurinn taki til. Einstakir kaupendur samkvæmt samningnum kaupi síðan beint frá seljanda með tilvísun til númers rammasamningsins, sbr. 8. gr. samningsdraganna. Sé því ekki fyrirfram ákveðið hvert hlutfall hvers seljanda sé í heildarkaupum á tímabilinu. Af þessu leiði að það stofnast til samkeppni á milli seljenda samkvæmt rammasamningnum um viðskipti við kaupendur. Verði ekki betur séð en að það sé eitt af markmiðum kærða með þessari uppsetningu að til slíkrar samkeppni stofnist. Kærandi telur þetta fyrirkomulag fara í bága við ákvæði laga nr. 94/2001. Hafi í úrskurðum kærunefndar margsinnis verið kveðið á um að með gerð rammasamnings bindi kaupandi hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra kaupa með sambærilegum hætti og ef umrædd kaup hefðu verið boðin út með almennum hætti. Það samræmist ekki slíkri skuldbindingu að kaupandi eigi eftir sem áður mat um það hvað hann kaupi og af hverjum. Kærandi vísar til þess að lög nr. 94/2001 séu reist á þeirri forsendu að samkeppni milli bjóðenda fari fram í útboðum en haldi ekki áfram eftir að útboði sé lokið og samningur hafi verið gerður. Kærði hafi engin rök fært fram sem geti mögulega réttlætt þessa framkvæmd og vísar kærandi í þessu sambandi til úrskurðar í máli nr. 32/2004.

Kærandi byggir einnig á því að kærði hafi brotið gegn rétti hans með því að neita honum um upplýsingar um samningsverð þegar eftir því var óskað hinn 19. maí 2005, en þær upplýsingar hafi ekki verið veittar fyrr en 9. júní 2005. Samkvæmt lið 1.11.1 í útboðslýsingu hafi kærða borið að veita umræddar upplýsingar um leið og niðurstaða um val á samningsaðilum lá fyrir og hafi hún legið fyrir 19. maí 2005. Hafi því verið um skýrt brot af hálfu kærða að ræða.

Kærandi telur framangreind brot kærða þess eðlis að óhjákvæmilegt sé að fella ákvörðun hans um frávísun á tilboði kæranda úr gildi og leggja fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi telur gróflega hafa verið brotið á réttindum hans með því að vísa frá tilboði hans og að framkvæmd útboðsins fari auk þess í bága við grundvallarreglur laga nr. 94/2001, sbr. 1. mgr. 81. gr. laganna. Sé ljóst að ákvörðun kærða um að vísa tilboði kæranda frá hafi valdið honum umtalsverðu fjártjóni. Þegar tilboð kæranda sé borið saman við samningsverð þau sem höfð hafi verið til viðmiðunar við val á samningsaðilum telji kærandi ljóst að hann hafi skilað inn hagstæðasta tilboðinu í umræddu útboði. Sé það margstaðfest í úrskurðum kærunefndar að við val á tilboði í útboði um gerð rammasamnings beri kaupanda, eins og endranær, skylda til að taka því tilboði sem sé hagkvæmast, sbr. nánar 50. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi hafnar því að kærufrestur hafi byrjað að líða þegar kærandi sótti útboðsgögn hinn 6. apríl 2005 og vísar til þess að honum hafi fyrst verið gerð grein fyrir því við hverja yrði samið í hinu kærða útboði með tölvupósti, dags. 19. maí 2005. Kæranda hafi ekki verið ljós ástæða þess að tilboði hans hafi verið vísað frá fyrr en 1. júní 2005, auk þess sem einkunnagjöf hans hafi ekki legið fyrir fyrr en undir rekstri málsins. Í þessu sambandi vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 16/2004. Kærandi tekur fram að kæra sé dagsett 15. júní 2005 og hafi borist nefndinni sama dag. Sé því ljóst að erindi kæranda sé innan tilgreinds fjögurra vikna frests, hvort sem fyrrnefnda eða síðarnefnda tímamarkið verði lagt til grundvallar, þ.e. 19. maí eða 1. júní 2005. Jafnvel þótt lagt yrði til grundvallar að kæranda hafi mátt vera ljós þau ákvæði í útboðsgögnum sem frávísun tilboðs kæranda var reist á sé ljóst að hann hafi hvorki getað né mátt vita að til frávísunar kæmi ef þessar ólögmætu kröfur kærða væru ekki virtar. Kærandi hafi ekki með nokkru móti getað vitað að um slíkan þátt í tilboði væri að ræða að varðað gæti frávísun og þá hafi engar tilkynningar eða aðvaranir komið frá kærða sem hafi bent til slíks. Allan vafa í þessum efnum beri að skýra kæranda í hag, enda um afar íþyngjandi ákvörðun að ræða í garð félagsins.

Hvað varðar sjónarmið kærða um að 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup standi því í vegi að krafa kæranda um að ákvörðun kærða um frávísun tilboðs kæranda verði felld úr gildi og lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju vísar kærandi til þess að hann hafi gert alvarlegar athugasemdir við fjölmarga þætti í málsmeðferð kærða. Meðal annars hafi verið vakin athygli á því að kærði hafi brotið á rétti kæranda til upplýsinga um það við hverja stæði til að semja. Hafi kæranda verið tilkynnt með tölvupósti hinn 19. maí 2005 að ákveðið hefði verið að taka tilboði frá þremur tilgreindum aðilum. Þrátt fyrir ítrekaðar óskir kæranda um birtingu þeirra samningsverða sem höfð voru til viðmiðunar við val á samningsaðilum í umræddu útboði hafi kærandi ekki fengið þau send fyrr en 9. júní 2005. Að mati kæranda sé neitun þessi í andstöðu við lið 1.1.11 í útboðslýsingu þar sem segi skýrum orðum að samningsverð verði birt þegar niðurstaða um val á samningsaðilum liggi fyrir. Til frekari rökstuðnings vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. 16/2004. Að mati kæranda er athugasemd kærða um að samningsverð séu ekki birt öðrum bjóðendum fyrr en kærði sé kominn með undirritaða samninga, sbr. lið 1.2.8 í útboðslýsingu, hreinn útúrsnúningur. Þá sé ljóst að kærunefnd útboðsmála hafi í fyrri úrskurðum talið þessa framkvæmd ólögmæta. Af framangreindu megi ráða að um sé að ræða skýrt brot af hálfu kærða. Engar skýringar hafi verið gefnar á því hvers vegna ekki hafi verið upplýst um það strax og ákveðið var að vísa tilboði kæranda frá, en niðurstaða um frávísun hljóti eðli málsins samkvæmt að hafa legið fyrir í síðasta lagi 19. maí 2005 og líklega mun fyrr. Hefði kærði sinnt skyldum sínum og veitt kæranda strax þær upplýsingar sem hann átti rétt á sé ljóst að kærandi hefði samkvæmt skýrum ákvæðum laga nr. 94/2001 getað krafist þess með kæru til kærunefndar útboðsmála að beitt yrði úrræðum líkt og stöðvun samningsgerðar, sbr. 80. og 81. gr. laganna. Að mati kæranda getur brot kærða af þessum toga, sem engar málefnalegar skýringar hafi verið færðar fyrir, ekki leitt til þess að úrræði sem kæranda hefði ella staðið til boða teljist ekki lengur fyrir hendi. Mikilvægt sé að kærunefnd útboðsmála taki afstöðu til þess hvort valdheimildir nefndarinnar séu í reynd takmarkaðar með þeim hætti sem kærði haldi fram, þegar valdi kærða hafi verið misbeitt með þeim hætti sem raun beri vitni í þessu máli.

Verði niðurstaða kærunefndar sú að 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 standi því í vegi að unnt sé að fallast á framangreinda kröfu kæranda telur kærði að taka beri kröfu hans um viðurkenningu á bótaskyldu til greina. Kærandi hafnar því að hann hafi ekki sýnt fram á að um brot sé að ræða og að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða. Að því er brot kærða varðar eru áréttuð þau sjónarmið sem rakin hafa verið og vakin athygli á því að kærði geri ekki tilraun til að andmæla þeirri röksemd kæranda að brotið hafi verið gegn 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 með því að fara fram á upplýsingar um veltu í einstökum vörunúmerum. Kærandi telur þetta afar veigamikið atriði og mikilvægt að nefndin láti uppi álit sitt varðandi áhrif þessa annmarka á útboðið í heild sinni, þ. á m. bótarétt kæranda. Krafa um upplýsingar af þessu tagi virðist vera nýmæli af hálfu kærða, a.m.k. kannist kærandi ekki við að krafa af þessu tagi hafi áður verið sett fram. Kærandi telur með vísan til þess sem rakið er í kæru að kærða sé ekki stætt að krefjast þessara upplýsinga og að engar málefnalegar ástæður geti legið að baki þessari kröfu. Jafnvel þó komist yrði að þeirri niðurstöðu að kæranda hafi borið að leggja fram umrædd gögn geti vanræksla á því aldrei leitt til frávísunar tilboðs kæranda í heild sinni. Vísast þar í fyrsta lagi til skyldu kærða til að gera kæranda áður grein fyrir afleiðingum þess að umræddar upplýsingar liggi ekki fyrir. Sé í öðru lagi ljóst að kærandi hafi getað boðið í einstaka vöruflokka. Sé þannig til að mynda ljóst að upplýsingar um veltu réðu engu um val á tilboðum í b-hluta. Hafi engin rök verið færð fram fyrir því hvers vegna tilboði kæranda hafi verið vísað frá í heild sinni.

Þá virðist kærði ekki kjósa að tjá sig um þá röksemd kæranda að það fari í bága við ákvæði laga nr. 94/2001 að aðilar rammasamnings keppi innbyrðis á samningstímanum og sé það e.t.v. skiljanlegt í ljósi skýrra fordæma kærunefndarinnar um þetta efni. Kærandi ítrekar að það samræmist ekki tilgangi rammasamninga að kaupandi eigi eftir sem áður mat um það hvað hann kaupi og af hverjum. Lög nr. 94/2001 séu reist á þeirri forsendu að samkeppni milli bjóðenda fari fram í útboðum, eins og nánar greini í lögunum, en ekki þegar útboði sé lokið og samningur hafi verið gerður.

Að mati kærða eru tilraunir kæranda til að sýna fram á að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda máttlitlar, enda ljóst að kærandi hafi átt meira en raunhæfa möguleika á að verða valinn hefði tilboð hans verið tekið til efnislegrar meðferðar. Í fyrsta lagi hafi kærði ákveðið að semja við þrjá aðila. Þótt þessi framkvæmd sé að mati kæranda ólögmæt sé staðreyndin sú að samningur af þessu tagi hafi verið gerður og byggt á því af hálfu kærða að þessum samningi verði ekki hnekkt, þótt hann sé byggður á ólögmætum forsendum. Segi ekkert um það í útboðslýsingu við hversu marga aðila standi til að semja, en segi m.a. í lið 1.1.1. í útboðslýsingu að reiknað sé með að samið verði við fleiri aðila um viðskipti þessi. Megi ráða af greinargerð kærða að tilboð kæranda hafi hafnað í fjórða sæti þegar allir þættir málsins hafi verið teknir til mats. Var því að mati kæranda raunhæfur möguleiki á því að hann yrði valinn sem fjórði aðili að umræddum rammasamningi, enda sé kærandi leiðandi fyrirtæki á þeim markaði sem útboðið varði. Hafi augljóslega verið raunhæft að ætla að slíkur aðili gæti fengið aðild að umræddum rammasamningi, sérstaklega með hliðsjón af því að ekki sé fyrirfram ákveðið hvert hlutfall hvers seljanda sé í heildarkaupum á tímabilinu og þar af leiðandi stofnist samkeppni milli seljenda samkvæmt rammasamningnum. Hafi kærði því haft augljósa hagsmuni af því að taka kæranda með inn í rammasamninginn. Þá telur kærandi mat kærða á tilboði kæranda fyrir margra hluta sakir afar ótrúverðugt. Af orðalagi í greinargerð kærða megi ráða að ekki hafi farið fram samanburður á tilboðum bjóðenda fyrr en eftir að kæra barst kærða. Þar sem fyrir liggur að kærandi lagði ekki fram upplýsingar um heildarveltu sína í einstökum vörunúmerum sé líklegt að við matið hafi verið lagðar til grundvallar veltutölur kæranda samkvæmt þeim rammasamningi sem í gildi var. Hafi hluti kæranda verið 56% af heildarveltu þess samnings árið 2004, þ.e. kr. 9.258.000 af kr. 16.393.072. Hins vegar sé heildarvelta kæranda í þeim vörunúmerum sem um ræði margfalt hærri. Þrátt fyrir þetta hafi kærandi fengið 64 stig af 70 mögulegum að því er varði þann hluta matsins sem snúi að verði. Til frekari undirstrikunar á því hversu óeðlilegt það sé að leggja heildarveltu bjóðenda í umræddum vöruflokkum til grundvallar er bent á að velta í einstökum vöruflokkum utan rammasamninga segi ekkert um líklegt hlutfall í veltu milli einstakra vöruflokka innan rammasamninga. Velta í einstökum vöruflokkum innan rammasamninga markist af þörf og eftirspurn þeirra sem samningurinn taki til, en ekki af sölu á almennum markaði. Þyki á annað borð ástæða til að gefa einstökum vöruflokkum vægi eftir veltu hljóti að vera eðlilegt að líta til veltunnar eins og hún hafi verið innan rammasamninga síðustu ár. Af þessu megi vera ljóst að hefði heildarvelta kæranda verið tekin til mats, þ.e. velta bæði innan og utan rammasamnings, hefði kærandi væntanlega fengið fleiri stig í mati kærða. Þá verði ekki ráðið af útboðsgögnum að neinar kröfur séu gerðar til staðfestingar á réttmæti veltutalna sem séu uppgefnar af bjóðendum og virðist þess til að mynda ekki vera krafist að þær séu staðfestar af endurskoðanda. Bent er á að sá bjóðandi sem hafi fengið hæstu einkunn fyrir verð sé að mati kæranda með lægstu veltu þeirra fjögurra bjóðenda sem vísað sé til í athugasemdum kærða.

Kærandi vísar til þess að óskýrleiki á ákvæðum í útboðslýsingu um vöruúrval hafi leitt til þess að allir bjóðendur hafi fengið fullt hús stiga fyrir þennan þátt. Með hliðsjón af því að aðeins eigi að hafa munað einu og hálfu stigi á tilboði því sem hafnaði í þriðja sæti og tilboði kæranda sé fullljóst að hefði farið fram sjálfstætt mat á þessum hætti sé vel hugsanlegt að tilboð kæranda hefði færst upp um eitt sæti. Sönnunarbyrði um annað hljóti að hvíla á kærða vegna ónákvæmni útboðslýsingar. Með hliðsjón af þessum litla mun er tekið fram að kærandi fékk aðeins 8 stig fyrir þann hluta matsins sem snéri að kynningu, en kærandi telur ekki unnt að ráða af athugasemdum kærða hvaða forsendur hafi legið hér að baki. Áðurnefnd 56% hlutdeild kæranda í fyrra rammasamningi hljóti ennfremur að segja sína sögu um kynningarstarf og þjónustu kæranda. Vísað er til þess að í lið 1.1.1 í útboðslýsingu segi að heimilt sé að bjóða í einstaka hluta (flokka) útboðsins. Liggi fyrir í gögnum málsins að kærandi hafi verið lægstur í einstökum vörunúmerum. Þá verði ekki ráðið af svörum kærða hvernig kærandi hafi komið út í samanburði við aðra bjóðendur þegar litið sé til b-hluta tilboðsins, þ.e. heildarverðlista og afsláttar frá þeim verðum sem þar séu tilgreind. Af veltu kæranda á árinu 2004 samkvæmt rammasamningi við kærða hafi aðeins 34% verið að rekja til sölu á þeim 14 vörunúmerum sem tilgreind hafi verið í a-hluta tilboðsins. Meginhluta veltunnar hafi verið að rekja til sölu á vörum í b-hluta tilboðsins. Sé það því með ólíkindum ef kærða sé stætt á því að láta verð í a-hluta alfarið ráða vali á viðsemjendum þegar fyrir liggi að velta á vörum í b-hluta sé umtalsvert meiri. Kærandi telur því ljóst að ef ekki hefði komið til frávísunar tilboðsins hefði kærði átt að eiga raunhæfa möguleika á að ná samningi, a.m.k. um hluta útboðsins. Kærandi hafi því átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn af kaupanda hefði tilboði hans ekki verið vísað frá. Kærði hafi fyrst lagt mat á tilboð kæranda eftir að kæra hafi legið fyrir. Þær skýringar sem kærði hafi fært fram og það mat sem nú hafi verið lagt á tilboð kæranda sé vægast sagt ekki sannfærandi. Þá sé með öllu óljóst hvernig veltutölur frá bjóðendum hafi verið notaðar við stigagjöf, en slík framsetning geti reyndar verið kæranda hagfelld séu réttar tölur lagðar til grundvallar þar sem hann sé mjög stór á þeim markaði sem hér um ræði. Með þessu sé hins vegar jafnræði bjóðenda raskað og möguleikar smærri aðila á markaði gerðir litlir sem engir.

III.

Kærði vísar til þess að niðurstaða hins kærða útboðs hafi verið tilkynnt hinn 19. maí 2005 og að þar með hafi verið kominn á bindandi samningur á milli aðila sem ekki verði rift, sbr. lög um opinber innkaup og samningalög. Þar sem samningar hafi verið komnir á um þessi tilgreindu kaup fyrir ákveðið tímabil verði gerðum samningi ekki rift, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup. Hvað varðar kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi upp álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda byggir kærði á því að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að um brot hafi verið að ræða. Með vísan til þessa telur kærði jafnframt að vísa beri frá kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði vísar til þess að í lið 1.2.4 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Val á samningsaðila", segi að við mat á tilboðum verði höfð til hliðsjónar verð (70 stig), kynning (10 stig), vöruúrval (10 stig) og þjónusta (10 stig). Þá segi meðal annars í lið 1.1.9, sem ber heitið ,,Fylgigögn með tilboði", að upplýsingar um veltu bjóðanda árið 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið nái yfir og bjóðandi bjóði skuli fylgja með tilboði. Þá vísar kærði til þess að í lið 1.1.1 í útboðslýsingu komi fram að reiknað sé með að samið verði við fleiri en einn aðila um viðskipti þessi. Kærði byggir á því að kæruatriði lúti að framkvæmd atriða sem hafi verið kynnt í útboðslýsingu og verið kæranda ljós. Kærði vísar til þess að í lið 1.1.4 í útboðslýsingu séu væntanlegir bjóðendur hvattir til að óska nánari upplýsinga eða frekari skýringa á útboðsgögnum með því að senda kærða skriflega fyrirspurn eigi síðar en níu almanaksdögum áður en tilboðsfrestur renni út. Ennfremur vísar kærði til liðar 1.2.14 í útboðslýsingu þar sem gerð er grein fyrir réttarúrræðum bjóðenda, þ.á m. fresti til að bera ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi undir kærunefnd útboðsmála. Kærði byggir á því að hann hafi sinnt leiðbeiningarskyldu sinni með þessum ákvæðum í útboðsgögnum, en kærandi hafi sótt útboðsgögn hinn 6. apríl 2005 og sé kærufrestur því til og með 5. maí 2005. Kæra hafi hins vegar ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en 16. júní 2005 og kærufrestur því verið liðinn og beri með vísan til 78. gr. laga nr. 94/2001 að vísa kærunni frá. Í þessu sambandi vísar kærði til úrskurðar kærunefndar í máli nr. 1/2005, máli nr. 16/2004, máli nr. 18/2002 og máli nr. 19/2002.

Til að taka af allan vafa hafi tilboð kæranda verið tekið til mats í kjölfar kæru kæranda. Hafi fyrirtækið fengið 64 stig fyrir verð, 10 stig fyrir þjónustu, 10 stig fyrir vöruúrval og 8 stig fyrir kynningu. Hafi verið fjallað um þá þætti sem um var beðið í kynningu en ekki verið vandað nægilega til verks og hafi fyrirtækið því tapað 2 stigum. Þegar búið hafi verið að reikna út vegið meðaltal úr verðkörfunni og reikna niðurstöðuna innbyrðis þar sem lægsta verð fékk 70 stig o.s.frv. hafi tilboð kæranda verið í fjórða sæti og sé það enn í fjórða sæti þegar aðrir þættir hafi verið teknir til mats. Af þessu megi ráða að þó að tilboð kæranda hefði verið tekið til mats hefði ekki verið samið við fyrirtækið.

Hvað varðar kröfu kæranda um að fá samningsverð birt um leið og tilkynnt hafi verið um niðurstöðu útboðsins tekur kærði fram að ekki hafi verið búið að skrifa undir neina samninga á þeim tímapunkti og því ekkert fast í hendi. Sé það ekki fyrr en kærði sé kominn með undirritaða samninga að samningsverð séu birt öðrum bjóðendum, sbr. lið 1.2.8 í útboðslýsingu. Sé ljóst af öllu framagreindu að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á misskilningi og að því beri að hafna henni.

IV.

Kærði hefur í máli þessu krafist þess að kærunni verði hafnað þar sem hún sé of seint fram komin, sbr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Byggir hann á því að kæruatriði lúti að framkvæmd atriða sem hafi verið kynnt í útboðslýsingu og verið kæranda ljós frá því að hann sótti útboðslýsingu vegna hins kærða útboðs hinn 6. apríl 2005. Kæra í máli þessu beinist að þeirri ákvörðun kærða að vísa tilboði kæranda frá. Af gögnum málsins verður ráðið að kæranda hafi ekki verið gerð grein fyrir þeirri ákvörðun fyrr en með bréfi, dags. 1. júní 2005. Kæra í máli þessu er dagsett 15. júní 2005 og kom kæran því fram innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi um þessa ákvörðun kærða. Með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 telst kæran því ótvírætt fram komin innan kærufrests. Kröfu kærða um höfnun á kröfum kæranda á grundvelli þess að kærufrestur sé liðinn er því hafnað.

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur einkum að því hvort kæranda hafi verið heimilt að vísa tilboði kæranda frá vegna þess að hann skilaði ekki inn upplýsingum um veltu fyrirtækisins árið 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið náði til og hann bauð í. Í lið 1.1.9 í útboðslýsingu eru talin upp þau fylgigögn sem bjóðendur skyldu skila inn með tilboðum sínum. Er þar meðal annars tiltekið að ,,upplýsingar um veltu bjóðanda árið 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboð þetta nær yfir og bjóðandi býður" skuli fylgja með tilboði. Segir jafnframt að lögð sé rík áhersla á að bjóðendur skili inn með tilboðum sínum umbeðnum gögnum og tekið fram að ,,geri þeir það ekki, get[i] þeir átt á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá". Að mati kærunefndar útboðsmála er umrætt ákvæði fyllilega skýrt og gat bjóðendum ekki dulist að skortur á upplýsingum um veltu árið 2004 í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið náði yfir og boðið var í gæti leitt til þess að tilboði þeirra yrði vísað frá. Kærandi kaus hins vegar að láta umræddar upplýsingar ekki fylgja tilboði sínu, en í tilboði hans er sérstaklega tekið fram að af samkeppnisástæðum sé fyrirtækinu ekki fært að láta af hendi gögn um sölutölur í krónum. Með þessu móti vék kærandi frá skýru orðalagi liðar 1.1.9 í útboðslýsingu og er tilboð hans að því leyti í ósamræmi við hana. Var kæranda því heimilt að vísa tilboði kæranda frá.

Kærandi hefur jafnframt byggt kröfur sínar á því að kærði hafi brotið gegn 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 með því að fara fram á upplýsingar um veltu í einstökum vörunúmerum. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 skal fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Hins vegar hafa lög nr. 94/2001 ekki að geyma sérstök ákvæði um hvaða nánari kröfur kaupanda sé rétt að gera til fjárhagslegrar getu bjóðanda. Getur kaupandi því ákveðið sjálfur hvaða kröfur sé rétt að gera til bjóðenda að þessu leyti, enda sé mat hans málefnalegt og bjóðandi geti sýnt fram á að hann fullnægi kröfum kaupanda með hlutlægum hætti með framlagningu gagna, sbr. 3. og 4. mgr. 30. gr. laganna. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki séð að það sé óeðlilegt eða ómálefnalegt að kærði fari fram á upplýsingar um veltu bjóðenda á síðastliðnu ári í þeim vörum og vöruflokkum sem útboðið náði til og þeir buðu í. Jafnframt er einfalt fyrir bjóðendur að veita slíkar upplýsingar með framlagningu gagna. Getur nefndin því ekki fallist á að umrædd krafa í lið 1.1.9 í útboðslýsingu feli í sér brot gegn 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001.

Þá hefur kærandi byggt á því að sýnishorn af rammasamningi í útboðsgögnum bendi til þess að ekki sé fyrirfram ákveðið hvert hlutfall hvers seljanda sé í heildarkaupum á tímabilinu og stofnist því til samkeppni á milli seljenda samkvæmt rammasamningnum um viðskipti við kaupendur. Kærunefnd útboðsmála hefur í fyrri úrskurðum sínum tekið fram að fyrirkomulag rammasamninga sé á þeim rökum reist að með gerð slíks samnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og ef þau hefðu verið boðin út með almennum hætti. Það samrýmist bersýnilega ekki þessum rökum að þannig sé staðið að gerð rammasamnings að kaupandi eigi eftir sem áður mat um hvað hann kaupir og af hverjum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag ekki skilið á þá leið að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin. Væru forsendur fyrir fyrirkomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu. Í lið 1.1.1 í útboðslýsingu kemur fram að reiknað sé með að samið verði við fleiri en einn aðila um viðskiptin. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki ráðið af umræddu sýnishorni af rammasamningi að kaupandi hafi eftir gerð samnings val um það hvað hann kaupi og af hverjum. Er því ekki unnt að taka til greina kröfur kæranda á þeim grundvelli.

Kærandi hefur einnig byggt á því að kærði hafi brotið gegn rétti hans með því að neita honum um upplýsingar um samningsverð þegar eftir því hafi verið óskað hinn 19. maí 2005. Í lið 1.1.11 í útboðslýsingu segir að þegar niðurstaða um val á samningsaðilum liggi fyrir, verði samningsverð birt þátttakendum útboðsins. Fyrir liggur að kæranda var tilkynnt um val á samningsaðilum með tölvupósti hinn 19. maí 2005. Hins vegar veitti kærði kæranda ekki upplýsingar um samningsverð fyrr en 9. júní 2005 þrátt fyrir ítrekaðar kröfur kæranda þar um. Með því að veita kæranda ekki upplýsingar um samningsverð fyrr en rúmlega 20 dögum eftir að niðurstaða um val á samningsaðilum lá fyrir braut kærði gegn skýru orðalagi liðar 1.1.11 í útboðslýsingu. Áður en kæra í máli þessu var lögð fram komst hins vegar á bindandi samningur á milli kærða og þriggja fyrirtækja. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða breytt. Getur umrætt brot kærða því ekki leitt til þess að tekin verði til greina krafa kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að vísa tilboði kæranda frá og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju. Þá getur brotið ekki leitt til þess að nefndi láti uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, þar sem ekki verður séð að möguleikar kæranda á að verða valinn af kaupanda hafi skerst við brotið.

Í ljósi þess að staðreynt hefur verið að kærði braut gegn réttindum kæranda þar sem hann veitti honum ekki upplýsingar um samningsverð þegar niðurstaða um val á samningsaðilum lá fyrir í samræmi við lið 1.1.11 í útboðslýsingu er krafa kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi tekin til greina að hluta. Telst málskostnaður hæfilega ákveðinn kr. 75.000 að meðtöldum virðisaukaskatti.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda um að ákvörðun kærða að vísa frá tilboði kæranda í rammasamningsútboði nr. 13817, auðkennt sem ,,Rammasamningsútboð á ljósaperum", og að lagt verði fyrir kærða að bjóða út innkaupin að nýju er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærði greiði kæranda kr. 75.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 2. september 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 2. september 2005.