Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 24/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. október 2005

í máli nr. 24/2005:

Félag íslenskra stórkaupmanna

f.h. Reykjalundar – plastiðnaðar ehf.

gegn

Hitaveitu Suðurnesja hf.

Með bréfi 26. júlí 2005 kærir Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Reykjalundar – plastiðnaðar ehf. útboð No. F 0215-29, auðkennt sem: ,,Cooling Water Pipes and Fittings".

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að samningsgerð kærða vegna hins kærða útboðs verði stöðvuð, sbr. 80. gr. laga um opinber innkaup. Í öðru lagi að nefndin úrskurði að ákvörðun kærða um að taka tilboði Nsguassero í umræddu útboði verði felld úr gildi eða henni breytt, sbr. 81. gr. laga um opinber innkaup. Til vara að kærða verði gert að bjóða hið kærða útboð út að nýju án tafar. Ennfremur að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda. Í öllum tilfellum er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun hinn 5. ágúst 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Í febrúar 2005 auglýsti kærði útboð No. F 0215-29 ,,Cooling Water Pipes And Fittings". Óskað var eftir tilboðum í pípuefni og samsetningastykki. Opnunarfundur tilboða var hinn 9. mars 2005 og lagði kærandi inn tilboð. Með tölvupósti hinn 6. júlí 2005 var kæranda tilkynnt að tekið hefði verið tilboði Nsguassero sem hafi reynst hagkvæmast. Tölvupóstinum fylgdi samanburður á þeim tilboðum sem bárust. Með bréfi, dags. 13. júlí 2005, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði hans, sbr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Með tölvupósti, dags. 14. júlí 2005, barst sá rökstuðningur kæranda. Kemur þar fram að óskað hafi verið eftir tilboðum í nokkra valkosti er varði pípuefni og gerð samsetninga. Við samanburð tilboða hafi auk tæknilegra atriða verið skoðaður heildarkostnaður við þennan verkþátt, þ.e. efnis- og framkvæmdakostnaður. Hafi tilboðsupphæð kæranda sem bauð PE rör sem soðin séu saman numið kr. 82.393.153 og tilboðsfjárhæð Nsguassero sem bauð GRP rör með læstum samsetningum numið kr. 86.020.566. Segir jafnframt að borinn hafi verið saman heildarkostnaður við þessar tvær röragerðir, efni og vinna, og heildarkostnaður við PE rörin reynst vera um kr. 20.000.000 hærri.

II.

Kærandi vísar til þess að í 26. gr. laga um opinber innkaup sé áréttuð sú skýlausa grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs komi fram í útboðsgögnum, sbr. einnig 23. gr. laganna. Þá segi að tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Skipti regla 26. gr. laga um opinber innkaup sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi, að virtum útboðsgögnum, að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Kærandi vísar til þess að í kafla 6.2.1 í Handbók um opinber innkaup segi að samkvæmt 2. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup geti kaupandi annað hvort metið hagkvæmni boða eingöngu á grundvelli verðs eða einnig litið til annarra atriða sem þá verði að tilgreina sérstaklega í útboðsgögnum. Séu engar forsendur fyrir vali tilboðs tilgreindar í útboðsgögnum verði litið svo á að tilboð sé valið á grundvelli verðs. Þá sé tiltekið í greinargerð með frumvarpi til laga um opinber innkaup að ákvæði 26. gr. beri að skýra með hliðsjón af meginreglu 11. gr. um jafnræði bjóðenda.

Í svari kærða við beiðni kæranda um rökstuðning komi fram að við samanburð tilboða hafi auk tæknilegra atriða verið skoðaður heildarkostnaður, þ.e. efnis- og framkvæmdakostnaður. Einnig segi að borinn hafi verið saman heildarkostnaður, meðal annars efni og vinna. Í útboðsgögnum sé þess hvergi getið að framkvæmdakostnaður eða vinna séu forsendur eða þættir sem litið verði til við val á tilboðum. Þar sem kærði hafi ekki tilgreint sérstaklega í útboðsgögnum að litið yrði til annarra forsendna en verðs við mat á hagkvæmni boða verði að líta svo á að tilboð hafi eingöngu átt að velja á grundvelli verðs, sbr. 50. gr., sbr. 26. gr. laga um opinber innkaup. Af samanburðarskjali megi sjá að tilboð kæranda sé lægst að fjárhæð kr. 82.393.153 og kr. 3.627.413 lægra en tilboð Nsguassero. Sé ljóst af svari kærða að forsendur hans fyrir vali tilboða standist ekki grunnsjónarmið 26. gr. laga um opinber innkaup og hafi kærði því brotið á réttindum kæranda með því að byggja val sitt á tilboði á forsendum sem hafi ekki verið tilgreindar í útboðsgögnum. Hafi ofangreind brot kærða haft áhrif á efnislega niðurstöðu útboðsins og eigi að leiða til þess að nefndin fallist á kröfur kæranda. Kærandi hafi með athöfnum sínum brotið gegn tilgangi laga um opinber innkaup, sbr. 2. gr., 26. gr. og sjónarmið um jafnræði, sbr. 11. gr. Vísar kærandi einnig til 50. gr. laganna máli sínu til stuðnings.

Vegna kröfu kærða um frávísun vísar kærandi til þess að kæra sé dagsett og send 26. júlí 2005 eða átta dögum áður en vörupöntun kærða var send Nsguassero. Þá séu athugasemdir kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar einnig dagsettar sama dag og vörupöntunin eða 3. ágúst 2005. Í 7. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála segi meðal annars að þeim sem kæra beinist gegn skuli að jafnaði gefinn þriggja sólarhringa frestur til að tjá sig um hugsanlega stöðvun útboðs eða stöðvun samningsgerðar. Í ljósi þess langa tíma sem nefndin hafi gefið kærða til að skila inn athugasemdum um stöðvun samningagerðar telur kærandi hæpið að nefndin byggi úrskurð sinn á þeim rökum að vörupöntun kærða til fyrirtækisins Nsguassero sé dagsett 3. ágúst 2005 og að með því hafi komist á bindandi samningur og bresti kærunefnd útboðsmála því heimild til þess að verða við kröfu kæranda. Kærandi telur kærða ekki eiga að njóta hagræðis af því að hafa sent vörupöntun til fyrirtækisins Nsguassero eftir að ljóst var að útboð það sem mál þetta snýst um var kært. Kærandi fer fram á að nefndin endurskoði ákvörðun sína í ljósi málsmeðferðarreglna nefndarinnar og/eða taki tillit til málsmeðferðar í endanlegum úrskurði sínum. Að öðru leyti mótmælir kærandi kröfu kærða um frávísun.

Tilvísun kærða um að fjárhagslegur kostnaður af því að velja tilboð kæranda hafi verið meiri en af því að velja tilboð Nsguassero er mótmælt sem ósönnum. Tilraunum kærða til þess að koma að forsendum við val á tilboði sem ekki voru tilgreindar í útboðsgögnum er einnig mótmælt á grundvelli þess að kærða hafi borið að tilgreina allar forsendur fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laga um opinber innkaup. Í ákvæðinu sé áréttuð sú skýlausa grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs komi fram í útboðsgögnum, sbr. einnig 23. gr. laganna. Þá segi að tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Regla 26. gr. skipti sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi, að virtum útboðsgögnum, að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Sé það ætlun kaupanda að hagkvæmni boða verði ekki eingöngu metin á grundvelli verðs verði kaupandi að tilgreina aðrar forsendur sérstaklega í útboðsgögnum. Séu engar forsendur fyrir vali tilboðs tilgreindar í útboðsgögnum verði litið svo á að tilboð sé valið á grundvelli verðs. Þeim rökum kærða að í útboðsgögnum hafi nægjanlega verið gerð grein fyrir því að horft yrði til fleiri þátta en einingarverðs er harðlega mótmælt enda ekki gerð tilraun í athugasemdum kærða til að benda á eða tilgreina þá tilvísun nánar. Eins og kærði bendi á geri 8. liður útboðslýsingar ráð fyrir að kærði geti valið um tvær píputegundir. Því er harðlega mótmælt að með því hafi kærði fengið heimildir umfram ákvæði laga um opinber innkaup, sér í lagi 26. gr. laganna, til þess að líta til fleiri atriða en tiltekin voru í útboðsgögnum. Því er einnig mótmælt að útboðið hafi tekið til samsetningar á pípunum þó svo að útboðið hafi tekið til pípuefnis og samsetningarstykkja. Hafi ekkert í útboðsgögnum gefið til kynna að horft yrði til þess hvernig samsetning færi fram. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til þess að í eldri útboðum kærða hafi sérstakt útboð farið fram um samsetningu, sbr. útboð kærða nr. 0215-4. Styrki það sjónarmið kæranda enda hafi hann talið augljóst af gögnum málsins að það verk að koma pípunum saman og á sinn stað færi fram í öðru útboði eða með öðrum hætti þar sem ekki hafi verið getið um þann þátt verksins í útboðsgögnum.

Eins og kærði viðurkennir í athugasemdum sínum skorti nokkuð á gagnsæi útboðsgagna hvað varði tilgreiningu á forsendum fyrir vali tilboðs. Telur kærandi þá fullyrðingu augljósa og byggir á því að kærði verði að bera hallann af þeim skorti. Öllum vangaveltum um mikinn kostnaðarmun á samsetningu á pípum með múffum og pípum sem sjóða þurfi saman er mótmælt þar sem slíkar vangaveltur séu ekki gild sjónarmið í máli þessu. Hafi kærði viljað hafa samsetningu á pípum með sem forsendu fyrir vali tilboðs hafi honum verið í lófa lagt að gera svo í útboðsgögnum. Kærandi ítrekar að hið kærða útboð hafi verið um pípur og samsetningarstykki en ekki samsetningu þeirra. Hafi ekki verið fjallað um kostnað við að koma viðkomandi tækjum eða tólum í það ástand að þau sinni hlutverki sínu í hinu kærða útboði. Þetta hafi öllum sem lásu útboðsgögn mátt hafa verið ljóst, leikmönnum sem og sérfróðum mönnum enda geri 26. gr. laga um opinber innkaup ráð fyrir að forsendur fyrir vali tilboðs séu tilgreindar í útboðsgögnum.

Kærandi mótmælir tilvísun kærða til bréfs Sigþórs Jóhannessonar að öllu leyti, nema hvað varðar þær staðhæfingar að tilboð kæranda hafi ásamt tilboði Nsguassero komið til greina og að báðar pípugerðir uppfylli gæðakröfur útboðsgagna. Kærandi vísar til þess að ekki sé ljóst hver staða Sigþórs Jóhannessonar sé og byggir á því að hann teljist tengdur kærða og verði því að taka áliti hans með fyrirvara. Þá sé ekki gerð tilraun til að skýra liðinn ,,Samsetning pípna" í kostnaðarsamanburði Sigþórs og hvernig fjárhæðirnar kr. 28.200.000 fyrir samsetningu á GRP pípum og kr. 52.500.000 fyrir samsetningu á PEH pípum séu tilkomnar. Fjárhæðum sem tilgreindar eru í bréfi Sigþórs er mótmælt sérstaklega sem ósönnum og órökstuddum. Túlkun Sigþórs á 8. lið útboðslýsingar er mótmælt með vísan til þess að hún eigi ekki við rök að styðjast. Vegna umrædds bréfs áréttar kærandi að sú forsenda að taka samsetningarkostnað með við val á tilboði hafi ekki verið tiltekin í útboðsgögnum og hafi því ekki gildi. Þá er almennum tilvísunum kærða til ótilgreindra sérfræðinga mótmælt. Því er sérstaklega mótmælt að bjóðendur hafi átt þess kost að miða tilboð sín við þá forsendu að samsetningarkostnaður yrði skoðaður við mat á tilboðum og sé þannig ljóst að kærði hafi ekki brotið á rétti kæranda.

Rökum kærða um að sú túlkun að heimila ekki frjálst mat á vali tilboða stríði gegn meginmarkmiðum laga um opinber innkaup er mótmælt. Kærandi vísar til 1. gr. laganna þar sem segi að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Tilgangur laganna um jafnræði bjóðenda við opinber innkaup komi einnig skýrt fram í frumvarpi til laganna og hvíli frumvarpið þannig á þeim forsendum að með því að tryggja réttarstöðu bjóðenda og skapa með því betri aðstæður fyrir virka samkeppni sé stuðlað að skynsamlegri meðferð almannafjár við opinber innkaup. Styðjist tilgangsyfirlýsingar frumvarpsins við útboðsstefnu ríkisins frá 25. maí 1993 og falli auk þess að meginmarkmiðum reglna Evrópska efnahagssvæðisins um opinber innkaup. Kærandi mótmælir því að ákvæði 1. og 11. gr. laga um opinber innkaup um jafnræði aðila séu einungis sjónarmið og vísar til þess að um sé að ræða grundvallarmarkmið laganna, sbr. orðalag þeirra og frumvarp með þeim. Kærandi ítrekar mótmæli við þeim rökum kærða að það hefði kostað kæranda meira að taka tilboði kæranda. Þvert á móti hafi tilboð kæranda verið lægra en tilboð Nsguassero.

Kærandi vísar til þess að skýra verði 50. gr. laga um opinber innkaup út frá megintilgangi laganna, sbr. 1. gr. þeirra. Í frumvarpi segi um 50. gr. að með því að tilgreina forsendur við mat á hagkvæmasta tilboði í útboðsgögnum samkvæmt 26. gr. bindi kaupandi hendur sínar. Eigi mat kaupanda því að vera fyrirsjáanlegt og byggt á hlutrænum sjónarmiðum, eins og nánar komi fram í athugasemdum við 26. gr. laganna. Taki orðalag frumvarpsins af allan vafa um að mat kærða á tilboði sé bundið af þeim forsendum sem tilgreindar hafi verið í útboðsgögnum, enda sé skýrt kveðið svo á um í 2. mgr. 50. gr. laganna. Kærandi mótmælir öllu svigrúmi kærða til túlkunar sem fari gegn ákvæðum 1., 11., 26. og 50. gr. laga um opinber innkaup. Þá telur kærandi það ekki málsmetandi rök að túlkun samkvæmt skýru orðalagi með stuðningi í frumvarpi geti leitt til fjölgunar ágreiningsmála. Sé skýr og vel unnin útboðslýsing til góðs. Hvað varðar tilvísun kærða til þess að mat byggi á meiru en krónum og aurum vísar kærandi til þess að slíkt mat verði að þola dagsljósið. Ítrekað er að í rökstuðningi kærða, dags. 14. júlí 2005, komi forsendur kærða fyrir vali fram með skýrum hætti.

Ítrekað er að með athöfnum sínum hafi kærði brotið gegn tilgangi laga um opinber innkaup, sbr. 1. gr., 26. gr. og sjónarmið um jafnræði aðila, sbr. 11. gr. laganna. Þá vísar kærandi einnig til 50. gr. laganna máli sínu til stuðnings. Forsendur fyrir vali kærða komi fram í rökstuðningi hans og mótmælir kærandi tilraunum kærða til að koma að öðrum rökstuðningi fyrir vali á tilboði Nsguassero. Hver sem ástæða fyrir vali kærða sé verði hann að bera hallann af því að honum hafi misfarist við gerð útboðsgagna, hafi slíkt verið raunin. Sjónarmiðum kærða um að útboðsgögn séu óskýr er mótmælt með vísan til þess að ekki sé um að ræða óskýrleika heldur hafi forsendur sem kærði byggði val sitt á ekki verið staðar í útboðsgögnum.

Loks vísar kærandi til þess að hann hafi gert tilboð á grundvelli útboðsgagna og meðal annars horft við gerð tilboðs til 26. og 50. gr. laga um opinber innkaup. Í útboðsgögnum hafi þess hvergi verið getið að framkvæmdarkostnaður eða vinna væru forsendur eða þættir sem litið yrði til við val á tilboðum. Þar sem kærði hafi ekki sérstaklega tilgreint í útboðsgögnum að litið yrði til annarra forsendna en verðs við mat á hagkvæmni boða verði að líta svo á að tilboð hefði eingöngu átt að vera valið á grundvelli verðs, sbr. 50. gr., sbr. 26. gr. laga um opinber innkaup. Af svari kærða sé ljóst að forsendur kærða fyrir vali tilboðs standist ekki grunnsjónarmið 26. gr. laga um opinber innkaup. Hafi kærði því brotið á réttindum kæranda með því að byggja val sitt á tilboði á forsendum sem ekki hafi verið tilgreindar í útboðsgögnum. Hafi kærði með athöfnum sínum brotið gegn tilgangi laga um opinber innkaup, sbr. 1. gr., 26. gr. og sjónarmið um jafnræði aðila. Vísar kærandi einnig til 50. gr. laganna máli sínu til stuðnings. Þá hafi kærði með því að senda vörupöntun til Nsguassero eftir að útboðið var kært til kærunefndar útboðsmála sýnt ásetning til að komast hjá ákvæðum laga um opinber innkaup. Kærandi ítrekar að ofangreind brot kærða hafi haft áhrif á efnislega niðurstöðu útboðsins og eigi því að leita til þess að nefndin fallist á kröfur kæranda. Séu því ekki lagaskilyrði til annars en að úrskurða samkvæmt kröfum kæranda.

III.

Kærði byggir á því að gengið hafi verið til samninga við ítalska fyrirtækið Nsguassero, enda hafi félagið verið með langhagstæðasta tilboðið að mati kærða. Sé búið að gera tvær pantanir og málið komið svo langt að önnur sendingin sé þegar komin til landsins. Með vísan til þess að samningur hafi þegar komist á og ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, dags. 5. ágúst 2005, telur kærði kröfugerð kæranda ekki fá staðist. Beri því að vísa henni frá, enda bæti kærandi ekki úr annmörkum, sbr. 2. og 3. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 og 1. mgr. 81. gr., sbr. 83. gr. laganna.

Kærði telur óumdeilt að fjárhagslegur kostnaður af því að velja tilboð kæranda sé mun meiri en af því að velja tilboð Nsguassero, þegar tekið sé tillit til kostnaðar við að setja umræddar pípur saman enda hafi engar athugasemdir verið gerðar af hálfu kæranda í kæru vegna þessarar meginskýringar verkkaupa á vali tilboðs. Hins vegar sé deilt um hvort verkkaupa hafi verið heimilt að líta til fleiri atriða en verðs eða öllu heldur einingarverðs sjálfra pípnanna við mat á tilboðum. Byggi kærandi á því að þar sem ekkert hafi verið sagt um þau viðmið sem notuð yrðu við mat á fjárhagslegum kostnaði verkkaupa í útboðsgögnum beri eingöngu að miða við verð samkvæmt gagnályktun frá 2. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup eða öllu heldur horfa eingöngu á tilboðsfjárhæðina. Kærði byggir á því að í útboðsgögnum hafi nægjanlega verið gerð grein fyrir því að horft yrði til fleiri þátta en einingarverðs, þ.m.t að horft yrði ásamt öðru til þeirrar grunnforsendu sem samsetningarkostnaður sé. Í 8. lið útboðslýsingar hafi þannig verið gert ráð fyrir því að verkkaupi gæti valið að nota báðar pípugerðir. Hafi ekki verið mögulegt að velja að nota báðar tegundir pípna ef einungis hafi átt að líta til tilboðsfjárhæðar, enda hefði niðurstaðan ætíð orðið sú að einungis eitt tilboð og þá um eina tegund pípna hefði orðið hagstæðast með tilliti til verðs. Forsenda fyrir því að mögulegt væri fyrir kærða að nýta sér áskilnað í útboðslýsingu um að geta keypt pípur af báðum tegundum hafi verið að honum væri frjálst að líta til fleiri atriða en verðs við mat á tilboðum og hafi þátttakendum mátt vera það ljóst. Áréttað er að útboðið tók til pípuefnis og samsetningarstykkja og hljóti það að gefa til kynna að verkkaupi muni horfa til þess hvernig pípurnar yrðu tengdar saman.

Þótt tekið yrði undir að nokkuð hafi skort á gagnsæi útboðsgagna að því er varði tilgreiningu á forsendum fyrir vali tilboðs sé fagaðilum sem vinni að framleiðslu og meðferð þeirrar vöru sem um ræði í máli þessu ljóst að það geti verið gríðarlegur munur á kostnaði við samsetningu á þessari vöru og að sá munur sé verulegur ef annars vegar sé um að ræða pípur með múffum og hins vegar pípur sem sjóða þurfi saman eins og hér um ræði. Ekki þurfi sérfróðan aðila til að átta sig á því að þær pípur sem óskað hafi verið eftir í hinu kærða útboði geri ekkert gagn í því ástandi sem þær séu í núna, heldur verði þær fyrst brúklegar til verksins þegar þær hafi verið settar saman. Megi því vera augljóst fyrir þann sem taki þátt í útboði sem þessu að verkkaupi horfi til þess hvað það kosti að koma viðkomandi tækjum eða tólum í það ástand að þau sinni hlutverki sínu. Þetta hafi mátt ráða af útboðsgögnum og einnig liggi það í hlutarins eðli og megi vera ljóst þeim sérfróðu aðilum sem framleiði viðkomandi vöru og hafi gert tilboð.

Kærði vísar til bréfs Sigþórs Jóhannessonar f.h. Fjarhitunar til kærða, dags. 12. ágúst 2005, sem sýni að munurinn á tilboðunum hafi verið kr. 20.700.000, þ.e. að tilboð Nsguassero hafi verið rúmlega 15% lægra. Hafi þeir sérfróðu aðilar sem mátu tilboðin fyrir hönd kærða og voru til ráðgjafar þannig komist að þeirri niðurstöðu að tilboðið væri ótvírætt hagstæðara þegar horft væri eingöngu til verðs og hafi því ekki þurft að koma til frekari samanburðar sem viðkomandi hafi þó talið heimilt að gera. Láti þessir sérfræðingar ekki annað hvarfla að sér en að bjóðendur hafi gert ráð fyrir því að samsetningarkostnaður yrði skoðaður við mat á tilboðum. Hafi bjóðendur því átt þess kost að miða tilboð sín við þá forsendu og sé þannig ljóst að kærði hafi ekki brotið á þeim rétt. Stríði önnur niðurstaða, þ.e. að heimila ekki mat eins og það sem fram fór í máli þessu, að mati kærða gegn meginmarkmiðum laga nr. 94/2001 og höggvi mjög nærri þeim grunni sem löggjöfin hvíli á, sbr. almennar athugasemdir með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 og 1. gr. laganna. Megi þau sjónarmið sem vissulega komi fram í lögunum um gagnsæi útboða og jafnræði bjóðenda undir engum kringumstæðum koma í veg fyrir að megintilgangur laganna um hagkvæmni í opinberum rekstri náist.

Kærði vísar til þess að engin tilraun hafi verið gerð til að hrekja að það hefði kostað kærða kr. 20.700.000 til viðbótar að taka tilboði kæranda. Sé því reyndar með öllu ómótmælt. Verði að skýra 50. gr. laga nr. 94/2001 út frá megintilgangi laganna. Sé þannig hægt að segja með sanngirni að bjóðendur megi, miðað við tegund útboðs og eðli málsins, gera sér grein fyrir því að ákveðin atriði verði lögð til grundvallar við mat á tilboðum þótt halda megi fram að slíkra atriða hafi ekki beinlínis verið getið í útboðsgögnum. Leiði önnur niðurstaða til óeðlilegrar útkomu, gangi gegn megintilgangi laganna og leiði í raun til óréttmætrar auðgunar eins bjóðanda. Sé ekki veitt svigrúm til að taka tillit til augljósra þátta við mat á tilboðum þótt þeir komi ekki skýrt fram í útboðsgögnum geti það einnig leitt til þess að ágreiningsmálum fjölgi og að útboðslýsingar verði mun umfangsmeiri og nákvæmari. Til sanns vegar megi færa að eftir því sem útboðslýsingar verði nákvæmari og fyrirfram gefnar matsreglur flóknari, því erfiðara verði fyrir bjóðendur eða úrskurðaraðila að meta hvort verkkaupi hafi gætt málefnalegra sjónarmiða eða brotið gegn ákvæðum laganna. Væri slíkt að mati kærða afturför og til þess fallið að bjóða hættunni heim varðandi jafnræði bjóðenda og grafa undan hagsmunum bæði verkkaupa og bjóðenda. Sé mjög mikilvægt að árétta að það atriði sem lagt hafi verið til grundvallar við mat á tilboðum og deilt sé um byggi algjörlega á hlutlægum mælikvarða og byggi það sem meira sé á krónum og aurum, þ.e.a.s. verði en ekki gæðum, eiginleikum, umhverfisþáttum eða slíku, sbr. sjónarmið í athugasemdum með 26. og 50. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 94/2001.

Kærði mótmælir því sérstaklega að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað, enda hafi þær ávirðingar ekki verið rökstuddar með neinum hætti í kæru. Hafi bjóðendur þannig setið við sama borð og hafi boð þeirra öll verið meðhöndluð og metin með sama hætti og á málefnalegan hátt með það eina markmið að leiðarljósi að ná fram hagstæðustu niðurstöðunni fyrir kærða. Kærði telur því ekkert hafa komið fram um að mat hans hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að mat tilboða hafi verið í slíku ósamræmi við útboðsskilmála að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Til stuðnings sjónarmiðum sínum vísar kærði til niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2003 þar sem fundið hafi verið að útboðslýsingu, en óskýrleiki eða skortur á upplýsingum ekki verið látinn koma að sök enda hafi ótvírætt mátt ráða af útboðsgögnum hvaða meginsjónarmið yrðu ráðandi við matið. Jafnframt vísar kærði til röksemda kærða í máli nr. 13/2003 og sjónarmiða í niðurstöðu nefndarinnar í máli nr. 9/2003, en þótt þar hafi verið um að ræða frávik hjá bjóðendum verði ekki betur séð en að nefndin hafi fallist á að metin væru atriði sem ekki hafi beinlínis verið getið um í útboðsgögnum sem rýrðu tilboð viðkomandi, enda tekið fram að ekki yrði annað séð en að slíkt hefði veigamikil áhrif við mat á því hvaða tilboð hafi verið hagstæðast. Hafi nefndin þannig að því er virðist talið rétt að horfa á heildarmyndina og þá út fyrir útboðslýsingu til að hægt yrði að meta hvaða boð væri hagstæðast. Verði slík heimild þó með hliðsjón af öðrum meginreglum laganna um gegnsæi að takmarkast við augljós atriði eins og kærði telji um að ræða í máli þessu.

Með vísan til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, dags. 5. ágúst 2005, þar sem kröfu kæranda um stöðvun samningargerðar var hafnað og 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup telur kærði fullljóst að ekki séu lagaskilyrði til annars en að hafna kröfum kæranda um annað útboð og um ógildingu eða breytingu ákvörðunar kærða. Þá hljóti krafa um að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð að byggjast á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 94/2001 með saknæmum hætti. Þar sem ekki hafi verið sýnt fram á neitt í þá veru og engin krafa verið gerð um beina viðurkenningu á því sé óhjákvæmilegt að hafna kröfunni verði henni ekki vísað frá nefndinni.

IV.

Með símbréfi, dags. 23. september 2005, sendi kærði inn frekari athugasemdir. Segir orðrétt í bréfi hans: ,,Þótt ekki sé gert ráð fyrir andsvörum á þessu stigi skv. lögunum tel ég þó athugasemdir kæranda réttlæta fyllilega meðfylgjandi bréfkorn. Vænti þess að tekið verði tillit til þess við úrlausn málsins." Með bréfi, dags. 29. september 2005, mótmælir kærandi því að umræddar athugasemdir kærða komist að með vísan til 6. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála.

Í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 er fjallað um meðferð kæru hjá kærunefnd útboðsmála. Segir þar að sé kæra tæk til efnismeðferðar samkvæmt 78. gr. laganna gefi nefndin þeim sem kæra beinist gegn kost á að tjá sig um efni kærunnar. Skal kæranda jafnan gefinn stuttur frestur til að tjá sig um athugasemdir kærða. Í athugasemdum við 79. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 segir að ráðgert sé að viðhalda því fyrirkomulagi að sá sem kæra beinist gegn fái stuttan frest til að tjá sig um kæru en að því loknu geti kærandi tjáð sig um svar kærða. Tekið er fram að kærandi geti hins vegar almennt ekki aukið við kröfur eða málsástæður í andsvari sínu og sé því ekki nauðsynlegt að gefa kærða kost á því að tjá sig sérstaklega um svar kærandans. Er þessi málsmeðferð áréttuð í 6. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála frá 17. desember 2001 sem settar voru samkvæmt heimild í 82. gr. laga nr. 94/2001, en þó tekið fram að þetta sé háð því að mál sé nægilega upplýst. Kærði hefur þegar komið að athugasemdum vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar og athugasemdum vegna annarra krafna kæranda með bréfum til kærunefndar útboðsmála, dags. 3. og 17. ágúst 2005. Þar sem andsvör kæranda hafa ekki að geyma auknar kröfur eða málsástæður, kærði hefur þegar komið að athugasemdum sínum og þar sem málið telst nægilega upplýst að mati kærunefndar útboðsmála telur nefndin ekki ástæðu til að taka sérstaka afstöðu til þeirra athugasemda sem gerðar eru í símbréfi kærða, dags. 23. september 2005

V.

Kærandi hefur farið fram á að kærunefnd útboðsmála endurskoði ákvörðun sína, dags. 5. ágúst 2005, um að hafna kröfu hans um stöðvun samningsgerðar. Hefur hann meðal annars vísað til þess að kærði eigi ekki að njóta hagræðis af því að hafa sent vörupöntun til Nsguassero eftir að ljóst var að útboðið hafði verið kært til kærunefndar útboðsmála. Kærði hefur sent nefndinni afrit af tölvupósti til Nsguassero þar sem tilkynnt er að ákveðið hafi verið að samþykkja tilboð fyrirtækisins. Umrædd tilkynning fylgdi fyrstu vörupöntun kæranda til fyrirtækisins, sem kærði hefur jafnframt lagt fram, og er hún dagsett 21. júní 2005. Það er því ljóst að kominn var á bindandi samningur á milli kærða og Nsguassero hinn 21. júní 2005 eða rúmum mánuði áður en kæra barst kærunefnd útboðsmála. Er því ekki ástæða til að endurskoða ákvörðun nefndarinnar um að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, sbr. 1. mgr. 54. og 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

Fjallað er um val á tilboðum í opinberum innkaupum í VIII. kafla laga um opinber innkaup. Í 1. mgr. 50. gr. segir að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Tekið er fram í 2. mgr. 50. gr. að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Í 26. gr. segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað.

Í rökstuðningi kærða fyrir höfnun á tilboði kæranda segir að við samanburð tilboða hafi auk tæknilegra atriða verið skoðaður heildarkostnaður við þennan verkþátt, þ.e. efnis- og framkvæmdakostnaður. Tekið er fram að borinn hafi verið saman heildarkostnaður vegna þeirrar rörategundar sem Nsguassero bauð og þeirrar tegundar sem kærandi bauð, efni og vinna, og hafi heildarkostnaður við þau rör sem kærandi bauð verið um kr. 20.000.000 hærri. Telja verður að útboðslýsing uppfylli tæpast að öllu leyti kröfur 26. gr. laga um opinber innkaup um að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Hins vegar segir í 9. lið útboðslýsingar að tekið verði tillit til aukakostnaðar við að leggja pípur ef þær eru af mismunandi lengdum. Þar með telur kærunefnd að bjóðendum hafi mátt vera ljóst að tekið yrði tillit til kostnaðar við samsetningu pípna við val á bjóðanda. Því er ekki um skýlaust brot á lögum um opinber innkaup að ræða í máli þessu.

Rétt hefði verið að kærði tilgreindi á eins nákvæman hátt og unnt hefði verið hvernig hann hygðist meta vinnu við lagningu pípnanna. Í þessu tilfelli var munur á tilboðum metinn af hlutlausum ráðgjafa og liggur fyrir að munur á heildarkostnaði hlutaðeigandi tilboða var verulegur.

Verður í ljósi málsúrslita að hafna aðalkröfu, varakröfu og kröfu kæranda um að nefndin gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum.

Kærandi hefur jafnframt gert kröfu um að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi. Í ljósi þess hversu ónákvæm útboðslýsing var og með tilliti til orðalags 26. gr. laga nr. 94/2001 telur kærunefnd kæranda hafa haft fullt tilefni til að bera málið undir nefndina. Með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða gert að greiða kæranda kr. 250.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru í máli þessu uppi.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Félags íslenskra stórkaupmanna f.h. Reykjalundar-plastiðnaðar ehf., um að ákvörðun kærða um að taka tilboði Nsguassero í útboði No. F 0215-29, auðkennt sem: ,,Cooling Water Pipes and Fittings" verði felld úr gildi eða henni breytt er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærða verði gert að bjóða hið kærða útboð út að nýju án tafar er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda er hafnað.

Kærði greiði kæranda kr. 250.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru uppi.

Reykjavík, 6. október 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 6. október 2005.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn