Mál nr. 39/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2006
í máli nr. 39/2005:
Þingvallaleið
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi dagsettu 21. nóvember 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Þingvallaleið þá ákvörðun Vegagerðarinnar, að semja við Kynnisferðir ehf. í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 13899, auðkenndu sem „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
Að kærunefnd útboðsmála kveði á um að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.
Að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa uppi kæruna.
Kærði gerir aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Ríkiskaup auglýstu í ágúst 2005 fyrir hönd kærða eftir tilboðum í áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum fyrir árin 2006-2008. Kærandi tók þátt í útboðinu, m.a. með framlagningu tilboðs í skólaakstur á Suðurnesjum. Tilboð voru opnuð 15. september 2005. Gengið var til samninga við Kynnisferðir ehf. í kjölfar útboðsins. Kærandi gerði athugasemdir við útboðsferlið með bréfi, dags. 24. september 2005. Kom þar m.a. fram að kærandi taldi óheimilt að gera ráð fyrir því að verkkaupi fengi greitt fyrir veitingu sérleyfa. Kærði svaraði með bréfi, dags. 2. nóvember 2005. Taldi kærði tilhögun útboðsins að fullu í samræmi við lög og útboðsskilmála.
Kærandi sendi inn kæru til kærunefndar útboðsmála, dags. 21. nóvember 2005. Með bréfi, dags. 23. janúar 2006, kom kærði að sínum sjónarmiðum vegna kærunnar. Kærandi tjáði sig um athugasemdir kærða með bréfi, dags. 31. janúar 2006.
II.
Kærandi byggir á því að í útboðsgögnum komi skýrt fram að tilboð eigi að miða við að verktaki fái greitt fyrir að sinna áætlunarakstri á nánar tilteknum þjónustusvæðum. Þannig komi fram að óskað sé eftir tilboðum í „umframkostnað“ á viðkomandi sérleyfisleið- eða leiðum, en með því sé átt við að „þann mismun áætlaðra tekna og gjalda sem bjóðandi telji sig þurfa til að geta staðið undir rekstri á viðkomandi leið/leiðum“. Síðan sé í útboðsskilmálum rætt um grunngreiðslur fyrir áætlunarakstur á nánar tilteknum svæðum og tekið fram að með því sé átt við endurgreiðslu kostnaðar sem af rekstri á áætlunarakstri leiðir að frádregnum tekjum. Í 4. gr. draga að verksamningi sé gert ráð fyrir því að að vekkaupi skuldbindi sig til að greiða verktaka nánar tiltekna fjárhæð á mánuði eða samkvæmt ferðafjölda fyrir veitta þjónusta á samningstímanum. Útboðsgögn geri því ráð fyrir því að verkkaupi greiði verktaka þóknun fyrir að sinna áætlunarakstri á viðkomandi þjónustusvæði, en að verktaki láti neytendur njóta þess telji hann sér fært að bjóða lægri farmiðaverð en þau sem séu tilgreind hámarksverð í gjaldskrá verkkaupa. Sé þessi skilningur staðfestur í svari verkkaupa við fyrirspurn nr. 104.
Kærandi telji að tilboð sem geri ráð fyrir því að verkkaupi fái greitt fyrir sérleyfi séu í ósamræmi við framangreinda útboðsskilmála. Sé það almenn regla að tilboð sem séu í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli ekki samþykkja, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 28. desember 1993 í máli nr. 695/1992. Samkvæmt 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skuli ekki líta til slíkra tilboða við val á bjóðanda.
Kærandi telji að tilboð, sem geri ráð fyrir því að verkkaupi fái greitt fyrir sérleyfi, skorti stoð í lögum. Samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýsluréttar verði athafnir stjórnvalda hvort tveggja að eiga stoð í lögum og vera í samræmi við lög. Kærði þurfi þess vegna sérstaka lagaheimild til að þiggja þóknun fyrir sérleyfi. Þær kröfur sem gerðar séu til slíkrar lagaheimildar velti síðan á því hvort um sé að ræða skatt eða þjónustugjald. Þegar um skatta sé að ræða þurfi lagaheimildin að fullnægja kröfum 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Kærandi byggi á því að greiðsla fyrir sérleyfi sé í eðli sínu skattur með því að þeir sem í raun og veru greiði fyrir leyfið séu þeir sem nýti sér þjónustu sérleyfishafans. Ákvæði 2. mgr. 6. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga, sem kærði hafi vísað til í málatilbúnaði sínum, hafi ekki að geyma lagaheimild fyrir kærða til að taka greiðslu fyrir veitingu sérleyfis að undangengnu útboði.
Kærandi mótmæli því að kæra hafi verið sett fram eftir að kærufresti samkvæmt lögum um opinber innkaup lauk. Með bréfi, dags. 24. september 2005, hafi verið gerðar athugasemdir við gildi tilboðs Kynnisferða ehf. og fleiri bjóðenda. Hafi þar verið um sömu athugasemdir að ræða og liggi til grundvallar kæru í málinu. Eftir að kæranda hafi verði kynnt hin kærða ákvörðun hafi lögmaður kæranda innt starfsmanna kærða eftir því hvað liði svari við bréfinu. Í þeirri málaleitan hafi vitaskuld falist beiðni um rökstuðning fyrir hinni kærðu ákvörðun. Svarbréf kærða sé dagsett 2. nóvember 2005. Kærufrestur hafi því ekki byrjað að líða fyrr en 3. nóvember 2005 og kæran, dags. 21. nóvember 2005, hafi því verið sett fram innan kærufrests.
III.
Kærði krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kærandi sendi kæru sína, sbr. 1. mgr. 78. og 5. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup og 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt kæru hafi kæranda verið kunnugt um hina kærðu ákvörðun 19. október 2005. Kærufrestur hafi því byrjað að líða 20. október 2005, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærufrestur hafi verið liðinn 17. nóvember 2005 og því hafi kæra, dags. 21. nóvember 2005 verið of seint fram komin.
Kærði krefst til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Kærði mótmæli því að ákvæði útboðsgagna fari í bága við lög. Markmið útboðsins hafi verið að fá sem hagstæðust tilboð í verkið og ekkert í útboðsgögnum hafi komið í veg fyrir að bjóðendur byðu greiðslu fyrir sérleyfisakstur. Þeir sem það hafi gert hafi augljóslega átt hagstæðara boð en þeir sem hafi krafist greiðslu fyrir að sinna sérleyfisakstri. Kærði byggi á því að það hafi verið almennur skilningur bjóðenda að hægt væri að bjóða greiðslu fyrir sérleyfið. Af samtals sex bjóðendum á Suðurnesjasvæði hafi aðeins kærandi ekki boðið greiðslu fyrir sérleyfið. Það geti því ekki verið í samræmi við jafnræðisreglu að viðurkenna skaðabótaskyldu gagnvart kæranda sem einn hafi haft sinn skilning á útboðsskilmálum.
Þá byggi kærði á því að í 2. mgr. kafla 1.1 útboðsskilmála hafi komið fram að í úboðinu væri „óskað eftir tilboðum í umframkostnað á viðkomandi sérleyfisleið- eða leiðum, þ.e. þann mismun áætlaðra tekna sem bjóðandi telur sig þurfa til að geta staðið undir rekstri á viðkomandi leið/leiðum“, sbr. orðalag ákvæðisins. Ekki hafi verið hægt að útiloka að bjóðendur treystu sér til að sinna þessari sérleyfisleið með hagnaði. Þess vegna hafi orðalagið opnað fyrir að menn greiddu sérstaklega fyrir hana. En jafnvel þótt svo hefði ekki verið, hefði ekkert útilokað að bjóðendur greiddu fyrir sérleyfið. Útboðsbögn hafi alls ekki útilokað það. Um sé að ræða takmörkuð gæði og markmið með útboðinu hafi beinlínis verði að fá hagstæðasta verðið til hagsbóta fyrir skattgreiðendur, sbr. 1. gr. laga um opinber innkaup.
Þá byggi kærði á því að tilhögun við útboðið eigi sér stoð í lögum um fólksflutninga og farmflutninga á landi nr. 73/2001 og reglugerð um fólksflutninga á landi nr. 528/2002. Í 2. mgr. 6. gr. laganna komi m.a. fram að kærði geti við veitingu sérleyfa sett ýmis skilyrði þ.m.t. um greiðslur fyrir sérleyfi. Þessi heimild sé áréttuð í 11. og 12. reglugerðarinnar. Þannig sé beinlínis rangt hjá kæranda að áskilnaður um greiðslur fyrir sérleyfi sé andstæður lögum.
IV.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæra hafi verið sett eftir að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 var liðinn. Kæra málsins er dagsett 21. nóvember 2005. Sama dag var hún móttekin af kærunefnd útboðsmála. Fyrir liggur að tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 15. september 2005. Kærandi sendi bréf til kærða 24. september 2005 þar sem gerðar voru athugasemdir við tilhögun útboðsins. Í bréfinu eru reifuð þau atriði, sem ágreiningur stendur um milli aðila í máli þessu. Kærði svaraði bréfi kæranda með bréfi, dags. 2. nóvember 2005. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að svarbréf kærða marki upphaf kærufrests í málinu og því hafi kæra, dags. 21. nóvember 2005, komið fram innan fjögurra vikna kærufrests 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að hafna frávísunarkröfu kærða.
Fyrir liggur í hinu kærða útboði að allir bjóðendur, að kæranda undanskildum, gerðu tilboð í sérleyfisakstur á þjónustusvæði 2 með þeim hætti að gert var ráð fyrir að kærði fengi greitt fyrir veitingu sérleyfisins til bjóðenda. Aðila greinir á um hvort heimilt sé að standa að útboðinu með þeim hætti að kærði fái greitt fyrir leyfið. Kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að tilboð, sem geri ráð fyrir því að greiðslur verði inntar af hendi til kærða, séu ógild. Í útboðsskilmálum kemur m.a. fram að það hafi sýnt sig á undanförnum árum að á mörgum sérleyfisleiðum séu ekki rekstrarlegar forsendur til að halda uppi viðunandi þjónustustigi. Segir í skilmálunum að óskað sé eftir tilboðum í „umframkostnað á viðkomandi sérleyfisleið eða -leiðum, þ.e. þann mismun áætlaðra tekna og gjalda sem bjóðandi telur sig þurfa til að geta staðið undir rekstri á viðkomandi leið/leiðum“. Í útboðsskilmálum er fjallað um með hvaða hætti greiðslur skuli fara fram, hvernig þær verðbætist, hvernig þær vaxtareiknist o.fl. Það orðalag útboðsskilmála að óskað sé eftir tilboði, sem grundvallist á mismuninum á áætluðum tekjum og gjöldum sem bjóðandi telji sig þurfa til að geta staðið undir rekstri á viðkomandi leiðum, verður ekki skilið öðruvísi en að bjóðendum hafi verið í sjálfsvald sett hvort þeir byðu greiðslur fyrir sérleyfin eða áskildu sér þóknun fyrir. Bjóðendur voru ekki bundnir við að gera tilboð með þeim hætti að það væru þeir sem fengju viðbótarþóknun frá kærða fyrir verkið. Þá verður ekki ráðið af útboðsskilmálum að óheimilt hafi verið að standa að tilboðum með þeim hætti sem aðrir bjóðendur en kærandi gerðu. Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að útboðsskilmálar hins kærða útboðs hafi ekki brotið í bág við lög um opinber innkaup eða reglur settar samkvæmt þeim.
Kærandi byggir kröfur sínar ennfremur á því að það skorti lagastoð fyrir því að kærði fái greitt fyrir sérleyfi. Sérstaka lagaheimild þurfi fyrir því að þiggja slíka þóknun. Hlutverk kærunefndar útboðsmála er, samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup, að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á þeim lögum eða reglum settum samkvæmt þeim. Sjónarmið kæranda um að lagaheimild skorti fyrir að kærði taki greiðslur fyrir sérleyfi fela ekki í sér ágreining um hugsanleg brot á lögum um opinber innkaup. Að framan greinir að afstaða kærunefndar útboðsmála sé að það brjóti ekki gegn útboðsskilmálum að kærði taki þóknun úr hendi bjóðenda vegna áætlunaraksturs samkvæmt samningi. Brestur því kærunefnd útboðsmála heimild að lögum til að taka afstöðu til þessara sjónarmiða kæranda.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að hafna verði kröfum kæranda í máli þessu.
Úrskurðarorð:
Kröfu kærða, Vegagerðarinnar, um frávísun krafna kæranda, Þingvallaleiðar ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13899, auðkenndu sem „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008“, er hafnað.
Kröfum kæranda, um að kærunefnd útboðsmála kveði á um að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda og um kærumálskostnað, er hafnað.
Reykjavík, 22. febrúar 2006
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir, Reykjavík, 22. febrúar 2006.